ICBF - Concepto 0011814 de 2011

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Inicio Documento Concepto 11814 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 11814 DE 2011 (Marzo 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Grupo Administrativo Regional lCBF Atlántico

Barranquilla

ASUNTO: Consulta caso XXXXXXXXXXXX Respetadas Doctoras: En atención a su correo electrónico de fecha 03 de marzo de 2011, en el se solicita concepto sobre las actuaciones administrativas y prestacionales que proceden frente al caso de la trabajadora XXXXXXXXXX, quien presenta enfermedad profesional y superó los 180 días de incapacidad, para iniciar el trámite de calificación de su pérdida de capacidad laboral.

I. CONSIDERACIONES.

Régimen Jurídico aplicable al caso. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, establece las

entidades a las cuales les corresponde determinar la pérdida de la capacidad laboral, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 52. DETERMINACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y GRADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, quedará así: ARTÍCULO 41. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (Se transcribe) Para el caso de la señora XXXXXXXXXXX, conoció en primera oportunidad sobre el estado de su pérdida de la capacidad laboral la Administradora de Riesgos Profesionales SURA, quien además estableció como de origen

profesional la enfermedad que padece. En ese orden de ideas, quien debe continuar con el trámite de calificación es la citada ARP SURA, para lo cual deberá emitir dictamen por medio del cual establezca: i) Porcentaje, ii) fecha de estructuración y iii) origen de la pérdida de la capacidad laboral o invalidez de la señora XXXXXXXXXXX. Una vez la Administradora de Riesgos Profesionales emita el dictamen, deberá notificar a todos los interesados, vale decir, el trabajador, el empleador, la EPS y a la AFP, para que todos ejerzan su derecho a controvertir tal pronunciamiento y, en caso de desacuerdo, la entidad deberá remitir el caso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que ésta, en primera instancia, defina la controversia. De continuar el desacuerdo, se agotaría el trámite ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Ahora bien, de considerar que existe concepto favorable de rehabilitación de la trabajadora, la respectiva ARP deberá manifestarlo por escrito y en caso tal establecer el tratamiento de seguir o las demás situaciones de carácter laboral que procedan para la reubicación de la trabajadora. De otra parte, respecto del pago de las incapacidades cuando se superó los 180 días, el inciso 5o, del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 establece lo siguiente: "Para.los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobre vivencia o entidad previsional correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta

(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador." (Se transcribe) De conformidad con esta norma, no es procedente que la ARP SURA postergue su decisión y además traslade la responsabilidad a la Administradora de Pensiones, dado que solamente cuando se trate de enfermedad común la AFP podrá, nótese el carácter-facultativo, postergar el trámite de calificación. Adicionalmente, la Administradora de Fondos de Pensiones sólo pagará subsidio o incapacidad equivalente a la que venía recibiendo el trabajador cuando la aseguradora con la cual tenga contratado el seguro previsional se lo autorice, situación que no ocurre en el caso objeto de consulta, pues, como obra en los antecedentes, la señora XXXXXXXXX fue diagnosticada por la ARP SURA con "Ulcera Corneal marginal ojo izquierdo", cuyo origen es considerado como enfermedad profesional. Es por esto que, se reitera, se debe exigir en primer lugar a la Administradora de Riesgos profesionales ARP SURA que emita el dictamen con todos los requisitos de ley y proceda a su notificación a todas las partes. Frente al pago de salario por parte del empleador, para el caso del ICBF no existe norma legal que obligue a seguir pagando al trabajador salarios u otras prestaciones adicionales superados los 180 días de incapacidad; solamente exige la norma sustantiva continuar efectuando los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, a saber: El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, señala en su parágrafo

cuándo cesa la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones: "ARTíCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos de venguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente". (Subrayado fuera del texto) Vale precisar que este aparte fue declarado exequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-1037 de 2003) adicionando un requisito a los señalados por el legislador, en los siguientes términos, “... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente''. Así las cosas, no existe obligación a cargo del empleador de continuar pagando el salario o algún dinero equivalente al trabajador que superó los 180 días de incapacidad sin que haya sido definida su situación pensional, pues ello sólo se enmarca dentro del ámbito de la mera liberalidad y colaboración que pueda brindar el empleador a la trabajadora y su familia. Luego, es importante señalar que la posibilidad de que el empleador suscriba un acuerdo con el trabajador para descontar eses sumas del valor retroactivo de una pensión, esto es, las mesadas pensionales por tiempos

anteriores al reconocimiento de la pensión, es viable, pero se debe tener mucho cuidado al redactar el documento que lo permita, pues sobre las mesadas pensionales las administradoras sólo pueden efectuar los descuentos permitidos por la ley. En estas condiciones solamente encontramos ordenados por la ley los descuentos para el pago de aportes a pensión, salud, Fondo de Solidaridad Pensional y caja de compensación familiar. Para reafirmar lo anterior, es importante traer a colación que la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, al ser consultada sobre la viabilidad de girar el retroactivo de las mesadas pensionales a una empresa pública del orden territorial, conceptuó mediante escrito con número de radicación 2000085186-6 del 23 de mayo de 2005: "1. En relación con el primer aspecto de la consulta importa destacar que, como es sabido, del contexto de las normas que regulan el Sistema general de Pensiones de que trata la ley 100 de 1993, se deduce que el pago de las prestaciones en ella consignadas se debe efectuar en forma directa a los beneficiarios de la misma, entendiéndose por tales a los pensionados y sus sustitutos. Luego, el pago de las obligaciones derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivientes por parte de esa Sociedad Administradora no puede ser efectuado a terceros como es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sino que para el efecto deberán observarse las reglas establecidas en las normas pertinentes, como por ejemplo las contenidas en los artículos 7o y 8o del Decreto 1889 de 1994." (negrilla fuera de texto) De igual forma La Regional ICBF Atlántico mediante correo electrónico de fecha 3 de marzo de 2011 solicita

aclaración de lo siguiente: (i) De qué manera y ajustándose a la normatividad legal se podría recuperar el valor cancelado? Respecto a la posibilidad de recuperar los dineros cancelados por concepto de pago de incapacidad superiores a 180 días a los cuales no tenía derecho la trabajadora, se tiene que como fueron recibidos de buena fe, no existe norma que obligue a su devolución sino que por el contrario el numeral 2o del articulo[Sic] 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 en forma expresa prohíbe la devolución de dichos emolumentos, lo cual esta corroborado por la jurisprudencia que ha sido enfática en determinar su no devolución a menos que se pruebe la mala fe de parte del beneficiario. Sobre este punto tuvo ocasión de pronunciarse el Consejo de Estado cuando dijo. Al respecto, considera la Sala que conforme con la parte final del numeral 2o del artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, “(...) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe", razón por la cual, al no advertirse dentro del proceso hecho alguno ni allegarse tampoco prueba que demostrara la mala fe del docente demandado, ni que hubiera obtenido su pensión valiéndose de actos que indujeran en error a la administración, mal puede ordenarse al demandado la devolución de las prestaciones que recibió bajo el entendido de haber cumplido lo dispuesto en el acuerdo del Consejo (1) Directivo de la universidad para acceder a la pensión. La anterior es una posición unánime y reiterativa del Consejo de Estado tal como consta en los siguientes fallos:

CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION "B" - 7 octubre de 2010CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B - 22 de octubre de 2009CONSEJERO PONENTE: DR. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Toda vez que la trabajadora actuó de buena fe, es el caso de aplicar los precedentes jurisprudenciales anotados, por tanto, no hay lugar a devolución de lo pagado a menos que la parte que los recibió voluntariamente decida hacer la devolución del dinero. Otras alternativas para recuperar el valor cancelado a la señora XXXXXXX son: (i) suscribiendo voluntariamente un acuerdo de pago de pago en que se comprometa a devolver todos estos valores; con este título se podría cobrar a través de la jurisdicción coactiva esta obligación (ii) solicitar como prueba anticipada interrogatorio de parte a la señora XXXXXXX; si reconoce la obligación, este sería el título ejecutivo que se podría cobrar coactivamente, y (iii) ante la inexistencia de título judicial iniciar un proceso civil ordinario declarativo con el fin de que se declara la existencia de la obligación y una vez se obtenga un fallo favorable se podría a través de la jurisdicción coactiva. (ii) Existe alguna norma que permita oficiar a Fondo del Ahorro la imposibilidad de que el servidor público retire cesantías hasta tanto no se resuelva su situación de salud como en este y otro caso(Mérida Arévalo) que tenemos pendiente? Las Cesantías las podemos definir como una prestación social que todo empleador debe reconocer a sus

trabajadores con el fin de que éstos puedan atender sus necesidades primarias en caso de quedar cesante. La Ley 5o de 1990 establece de manera taxativa los casos en los cuales los trabajadores podrán retirar sus cesantías, a saber: "Artículo 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva." De lo anterior se deduce que las cesantías podrán ser retiradas a la finalización del contrato laboral, caso en el cual el Fondo del Ahorro estará obligado a pagar al trabajador las acumuladas junto con los rendimientos generados por ellas.

Ahora bien, en el evento que la trabajadora aún continúe en servicio, podría hacer retiro parcial de las cesantías cuando requiera adquirir vivienda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 256 del CST, o pagar servicios de educación, de acuerdo con lo anteriormente transcrito. Como se evidencia de lo anteriormente dicho, las cesantías tienen una finalidad específica que no se encuentra

relacionada con el pago de un dinero que de manera voluntaria le entregó el ICBF, motivo por el cual no existe norma que permita retener este dinero para realizar el pago al ICBF. Por su parte, el artículo 25 del CST trae taxativamente las causales para perder el derecho a las cesantías; se transcribe:

"ARTICULO 25. PERDIDA DEL DERECHO.

1. El trabajador perderá el derecho de auxilio de cesantías cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas: a). Todo acto delictuoso cometido contra el {empleador} o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero en afinidad, o el personal directivo de la empresa; b). Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, e). El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

2. En estos casos el {empleador} podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida." Adicionalmente, es importante tener presente el carácter inembargable que se le otorga a las cesantías, con excepción de los créditos a favor de las cooperativas y por los provenientes de las pensiones alimenticias del artículo 411 del Código Civil, casos en los cuales se autoriza el embargo o retención de los aportes del trabajador al fondo de cesantías, en un máximo del 5o% del valor de ellas.

En conclusión se establece que no existe norma jurídica que permita retener las cesantías hasta cuando el trabajador cancele al ICBF, el dinero que por mera liberalidad este le otorgó.

La presente respuesta tiene naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JULlÁN VARGAS BRAND

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

NOTAS AL PIE:

1. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDASUBSECCIÓN Bcuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) CONSEJERO PONENTE: DOCTOR GERARDO ARENAS MONSALVE Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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