ICBF - Concepto 0012338 de 2010

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Inicio Documento Concepto 12338 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 12338 DE 2010 (octubre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/12015

MEMORANDO

Para: Coordinadora Grupo Infraestructura Inmobiliaria

REFERENCIA: Su solicitud de concepto jurídico radicado bajo el No. 1-20100012015NAC del 21 de octubre de 2010

ASUNTO: Concepto convenios de cooperación con Municipios y Cajas de Compensación Familiar

1. TEMA DE CONSULTA Solicita esa Coordinación: "(...) concepto de la oficina jurídica sobre el marco legal que viabiliza la suscripción de los convenios de cooperación suscritos entre el ICBF, Cajas de compensación y Municipios para aunar esfuerzos para el diseño, construcción, dotación y operación de los Jardines Sociales y sus actividades

complementarias, como estrategia de cualificación de la atención de los niños y niñas menores de cinco años del programa Hogares Comunitarios a cargo del ICBF”. (subrayo).

2. MARCO LEGAL Los convenios de cooperación y aporte que desde hace varios años viene celebrando el ICBF con diferentes municipios del país y Cajas de Compensación Familiar, relacionados con el diseño, construcción, dotación y operación de los Jardines Sociales y sus actividades complementarias, se han sustentado en el siguiente marco legal general: El artículo 209 Constitución Política cuando en su párrafo 2, establece: "Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado".

El artículo 44 de la Constitución Política consagra que los derechos de los niños, niñas y adolescentes allí previstos son de carácter fundamental, especial y prevalente. Que el artículo 113 de la Constitución Política en su inciso tercero al establecer: "Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". La Ley 489 de diciembre 29 de 1998 en el artículo 6, cuando dispone: "En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares". El artículo 95, inciso primero ibídem cuando enseña: "Que las autoridades públicas se encuentran facultadas para asociarse con el fin de

cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas y/o de prestar conjuntamente servicios que se encuentran a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos". El numeral 9 del artículo 21 de la ley 7 de 1979, según el cual el ICBF tiene entre sus funciones "...celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo". Sobre el particular, los artículos 125 y 126 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979 y 122 del Decreto Ley 2150 de 1995 establecen que el ICBF podrá contratar directamente con entidades privadas sin ánimo de lucro para el adecuado cumplimiento de sus fines y programas; con "Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica". De otro lado, el artículo 17 del Decreto 1137 de 1999 "Por el cual se organiza el sistema administrativo de bienestar familiar y se reestructura el ICBF", enseña: "Son funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las siguientes:... 13) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo". Igualmente, el Instituto puede celebrar los contratos a que se refieren el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992, es decir, aquellos que se suscriben con "....entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan

nacional y los planes seccionales de desarrollo..." Por su parte, el Decreto 117 de 2010 igualmente confiere al ICBF la función de Coordinar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar en todo el territorio nacional y verificar la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar en el país, coordina, integra, articula esfuerzos, acciones y recursos con las demás entidades, especialmente las territoriales que tienen compromisos superiores con los niños, niñas y sus familias. El artículo 15 de la Ley 7 de 1979 impone que: "....el servicio de bienestar familiar se prestará en todo el territorio nacional a través de organismos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales y municipales integrados y coordinados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". Téngase en cuenta para el caso anterior, que el Bienestar Familiar es un servicio prestado a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar regulado en la normativa antecitada, e igualmente se puede prestar por personas jurídicas oficiales y particulares "legalmente autorizadas" (artículo 12 ibídem). El Decreto 2150 de 1995, en su artículo 122, hace expedita esta modalidad especial de contratación atribuida exclusivamente al ICBF cuando contempla que, para simplificar los contratos para la prestación del servicio de bienestar familiar, "...se podrán celebrar directamente con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar." Lo dispuesto en los artículos 3o, 4o, 7o, 12o, 13o, 21o y 22o del Decreto 1137 de 1999, "Por el cual se organiza

el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones"; dejando claro que las entidades territoriales hacen parte del Sistema, correspondiéndoles concurrir al gasto social y en especial al servicio de bienestar familiar y contribuir a orientar la distribución de los servicios de bienestar familiar, programar por cada servicio según el cupo de recursos asignado a su plan de desarrollo, o proponer iniciativas de programación gestionando la asignación de recursos para dicho servicio en su jurisdicción, así como realizar la ejecución de planes y programas de carácter regional y/o local, en el caso del municipio. Resulta oportuno, citar lo pertinente del concepto emitido por esta Oficina, radicado bajo el número 019133: "El artículo 355 de la Constitución Política expone en su primer inciso una prohibición general de [1] otorgamiento de auxilios o donaciones a personas de derecho privado por parte de las ramas y órganos del poder público. El segundo inciso dispone una excepción, cuya práctica se reserva al Gobierno en sus diferentes niveles, los cuales pueden apelar a sus recursos presupuéstales para la celebración de contratos con instituciones de utilidad común orientados a la impulsión de "programas y actividades de interés público" acordes con los planes de desarrollo. El precepto constitucional es acorde con las previsiones de los numerales 9 y 14 del artículo 21 de la Ley 7 de 1979, que expresamente asignan esa función contractual al ICBF no sólo para el manejo de sus campañas sino [2] para el "de los establecimientos destinados a sus programas", o sea, conjuntamente, "para el desarrollo de su

objetivo" (numeral 9); dicho instrumento se viabiliza con el mandato de "auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza" según su juicio. En este punto es importante considerar la extensión del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Éste no se agota en las entidades de derecho público que se dedican total o parcialmente a las actividades que le son propias, o sea las indicadas en el artículo 8o del Decreto 2388 de 1979, ya que el artículo 9o subsiguiente lo extiende no [3] [4] sólo a otros entes estatales sino, a título de "vinculados", a "los organismos, instituciones, entidades y agencias de carácter privado que cumplan la misma función". En su artículo 125, referente a la citada contratación para [5] "el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo", reitera y especifica como interlocutoras en la misma a las "Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica" y encarece la "preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos". Hasta aquí se ha indicado la extensión del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y los términos generales de la contratación en su interior para sus fines propios y con presencia del ICBF. Ahora bien: la especificación y preferencia de las instituciones de utilidad común ya indicadas tienen una nueva y más directa mención en el artículo 127 de la misma norma, que se refiere al contrato de aporte. En esta figura no predomina el [6] componente sinalagmático, entendido como la exacta paridad entre las obligaciones mutuas, sino la eficaz

prestación de unos servicios a terceros, con el resultado de que, en lugar de unos "elementos de retorno" al ICBF que compensen la aparente disminución del patrimonio, se consuma la proyección comunitaria que constituye su razón de ser como institución, todo lo cual responde a "la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar". Por medio del contrato de aporte, el ICBF habilita a una institución del Sistema de Bienestar Familiar, u optimiza sus condiciones, para la prestación de este servicio público, y ello mediante la entrega de bienes no especificados entre los cuales la citada norma presenta, a título ilustrativo, "edificios, dineros", en cuanto sean "indispensables" para prestarlo total o parcialmente. El punto de partida es, pues, una situación de carencia o insuficiencia de la institución de utilidad social destinataria del aporte. En su formulación abstracta, y por la circunstancia de que las únicas contraprestaciones previstas por la norma son la efectiva prestación del servicio por parte de la institución y la sujeción a las directrices y el control del ICBF, es entendido el ánimo de éste de consumar una enajenación efectiva de los elementos aportados, con la única restricción de que su empleo se surta en el ámbito de los fines que lo justificaron. Las anteriores normas se completan con el artículo 122 del Decreto 2150 de 1995, que faculta al ICBF para [7] celebrar "directamente" estos contratos, y la vigencia general de todas ellas se determina en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006.

[8] Según el artículo 123 del Decreto No. 1471 de 1990, "...además de las entidades señaladas por el artículo 14 de la Ley 1ª de 1979 y el Decreto 2737 de 1989, formarán parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, como entidades vinculadas de carácter privado, las Cajas de Compensación Familiar... " La Ley 633 de 2000 que destina un porcentaje de los recursos del Fondo de Vivienda de Interés Social -Fovispara la atención de la niñez de 0 a 6 años y la jornada escolar complementaria, precisando que la administración de los recursos a que se refiere esta ley corresponde a las Cajas de Compensación Familiar. La administración de los recursos a que se refiere la Ley 633 de 2000 corresponde a las Cajas de Compensación Familiar, conforme a lo establecido por la Ley 789 de 2002 que estableció el Fondo para la atención integral de la niñez entre O y 5 años y jornada escolar complementaria, que es administrado por las mencionadas Cajas. No se puede perder de vista que el programa de Jardines Sociales está focalizado hacia los niños y niñas menores de seis años, por lo tanto es procedente lograr asociaciones con las Cajas de Compensación Familiar, ya que la cofinanciación requerida se obtiene de los recursos administrados por esas instituciones, correspondientes al fondo de atención integral a la niñez destinada del Fovis, según la norma comentada y una vez terminado el Jardín, la Caja de Compensación Familiar se encarga de la operación integral del mismo, bajo los lineamientos de los modelos pedagógicos y administrativos previamente definidos y con los recursos que del fondo de

atención integral a la niñez ya mencionados. Observa igualmente en estos casos el ICBF, que las Cajas de Compensación Familiar cuentan con experiencia en el desarrollo de infraestructuras comunitarias y en programas de educación inicial, amén de que su funcionamiento es supervisado por la Superintendencia del Subsidio Familiar y por lo tanto se disminuye el riesgo para los recursos que aporte el ICBF. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY JOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Constitución Política. ART. 355. –Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia

2. Ley 7 de 1979, Art. 21: (...) 9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo. (...) 14. Crear programas de protección preventiva y especial para

menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país cuando lo considere conveniente;

3. Decreto 2388 de 19/79. Articulo 8o. Hacen parte también del Sistema Nacional de Bienestar Familiar las entidades públicas o privadas, de carácter nacional, distrital, departamental (...) o municipal, que habitualmente realicen actividades relacionadas con la protección preventiva y especial del menor, la garantía de sus derechos y la realización e integración armónica de la familia.

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4. Ibídem . Artículo 9o. Los organismos, instituciones, entidades o agencias de derecho público, que habitualmente realicen actividades de las contempladas en el artículo anterior, se consideran como adscritos al Sistema. Y los organismos, instituciones, entidades y agencias de carácter privado que cumplan la misma función, se consideran como vinculados.

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5. Ibídem. Artículo 125. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9o de la Ley 7a de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Parágrafo.

Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral. Ir al inicio

6. Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o

social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. Ir al inicio

7. Decreto 2150 de 1995. Artículo 122o. Simplificación de los contratos para la prestación del servicio de bienestar familiar. Se podrán celebrar directamente los contratos para la prestación del servicio de bienestar familiar con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

8. Ley 1098 de 20/06, art. 11. Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas.

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