ICBF - Concepto 0013458 de 2011

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Inicio Documento Concepto 13458 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice # CONCEPTO 13458 DE 2011 (septiembre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/010252

MEMORANDO Para: Jefe Oficina de Aseguramiento a la Calidad Asunto: Licencias de funcionamiento para instituciones del SNBF expedidas por el ICBF De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre la expedición y renovación de licencias de funcionamiento para instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF), previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 4, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se solicita claridad sobre la necesidad de acreditar personería jurídica vigente como requisito legal para que las

personas jurídicas obtengan la licencia de funcionamiento que expide el ICBF, así como sobre el término de vigencia de las mismas, para aquellas que desarrollan el programa de adopción internacional.

2. ANÁLISIS JURÍDICO 2.1. PERSONERÍA JURÍDICA El Servicio Público de Bienestar Familiar es el "conjunto de actividades del Estado, encaminadas a satisfacer en forma permanente y obligatoria, las necesidades de la sociedad Colombiana, relacionadas con la integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial del menor necesitado y la garantía de sus derechos." Se presta por medio del Sistema Nacional de Bienestar Familiar el cual está conformado por el

[1] conjunto de organismos, instituciones, agencias o entidades públicas o privadas que total o parcialmente, atienden a la prestación del servicio. [2] Las normas orgánicas del ICBF, entidad que actúa como ente rector, coordinador y articulador del Sistema, [3] regulan en forma específica la creación y funcionamiento de las instituciones que lo conforman . [4] Tal como lo ha determinado la Corte Constitucional, "todo lo concerniente al régimen de las personas jurídicas compete al legislador y, por supuesto, la determinación acerca del momento en el cual surgen ellas como entes distintos de los fundadores o asociados es algo que únicamente se perfila en cada sistema jurídico según las reglas que la ley juzgue dignas de consagrar, con arreglo a valores y principios que orientan la actividad del legislador. En ese orden de ideas, depende de la ley la determinación de las formalidades necesarias para que se entienda nacida la persona jurídica así como para su transformación y extinción. El principio que define si las

personas jurídicas lo son a partir de la decisión unilateral del Estado plasmada en acto administrativo, desde el acuerdo de voluntades de los particulares, o desde el registro público del mismo, no es anterior a la ley sino que tiene origen en ella, salvo que una de tales opciones se acoja directamente por la Carta Política, como ocurre entre nosotros con los sindicatos o asociaciones de trabajadores y empleadores, según el artículo 39 C.P., a cuyo tenor su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución". . [5] Ahora bien, el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 suprimió el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro, siendo suficiente para la obtención de su personalidad, que dichas entidades se constituyeran por escritura pública o documento privado reconocido y ,se registraran ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la entidad constituida. Sin embargo, según el artículo 45 del decreto en mención, dicha supresión no se aplica para aquellas personas jurídicas que tienen, previstos regímenes especiales de origen constitucional o legal. De esta forma, las [6] instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar, como las Fundaciones, Asociaciones o Entidades de Utilidad Común e iniciativa privada que desarrollen actividades relacionadas con la protección integral de los niños, niñas, adolescentes y de la familia no requieren inscripción en la Cámara de Comercio de su domicilio, pero sí reconocimiento de la personería jurídica por la autoridad competente. .

[7] En el marco del Sistema Nacional, de Bienestar Familiar le compete al ICBF "reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción". . [8] Si bien, en principio el simple acuerdo de voluntades y el lleno de los requisitos legales como la inscripción en el registro es suficiente para que exista una persona jurídica, tratándose de instituciones que prestan un servicio público es necesario contar con la expresa autorización del Estado expedida mediante acto administrativo por la autoridad competente. Sólo así se convertirá en una verdadera persona jurídica independiente de sus fundadores, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Así pues, siendo el Bienestar Familiar un servicio público, el acto de reconocimiento de la personería jurídica es un requisito necesario para que la institución de que se trata nazca a la vida jurídica, la cual además requerirá para el ejercicio de sus funciones dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar contar con la licencia respectiva. No obstante lo anterior, el numeral 9, del artículo 2 del Decreto 427 del cinco de marzo de 1996, incluyó a las instituciones de utilidad común que prestan servicios de Bienestar Familiar como aquellas obligadas a registrarse en la Cámara de Comercio y exoneradas del reconocimiento de la personería jurídica, en clara contraposición con el artículo 45 del Decreto 2150 de 1995, razón por la cual fue derogado mediante el Decreto 1422 del 14 de

agosto de 1996. Con base en lo anterior, el artículo 15 de la Resolución 3899 de 2010 expedida por el ICBF estableció entre [9] los requisitos legales para obtener la correspondiente licencia de funcionamiento, el de contar con personería jurídica vigente. Ésta se prueba presentando copia del acto administrativo expedido bien sea por el Ministerio de Salud, si la institución se creó antes de la entrada en vigencia del Decreto 276 de 1988, el proferido por el ICBF a partir de dicho año o el otorgado por el Ministerio del Interior y de Justicia cuando se trata de organismos acreditados y agencias internacionales para desarrollar el programa de adopción internacional, sin olvidar la [10] salvedad establecida por el Decreto 427 de 1996. En consecuencia, tal como lo determina el artículo 12 de la Resolución por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del SN3F, para la obtención de la licencia es necesario acreditar mediante [11] solicitud suscrita por el Representante Legal ante la Dirección General o la Dirección Regional, según sea el caso, los requisitos legales, técnico-administrativos y financieros comunes y de carácter específico, dependiendo de cada programa o modalidad. 2.2. TÉRMINO DE DURACIÓN DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO Tanto el otorgamiento de la licencia de funcionamiento para las instituciones que desarrollan programas de adopción, como su renovación, contemplaban una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la publicación

de la resolución respectiva. Sin embargo, a partir del 8 de mayo de 2007, fecha en la que entró a regir la Ley [12] 1098 de 2006, la autorización a los organismos acreditados que pretendan prestar servicios de adopción internacional sólo puede otorgarse y renovarse por un término de dos (2) años una vez se haya verificado el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, técnico-administrativos y financieros exigidos, según lo establecido en los artículos 26 a 32 del Decreto 3899 de 2010. Las autorizaciones que fueron expedidas hasta el 7 de mayo de 2007 mantendrán la vigencia de cinco (5) años. Aquellas que hayan sido otorgadas con posterioridad y erróneamente por un término superior a los dos (2) años autorizados por la ley, deberán ser revocadas y modificadas. [13] 2.3. EFECTOS Los actos administrativos gozan, desde el momento de su expedición de la presunción de legalidad, y mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, serán oponibles y de obligatorio cumplimiento. Ello es así porque la administración debe actuar con "el propósito de satisfacer en [14] forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad". [15] Por ello, tanto para el evento en que la licencia de funcionamiento haya sido expedida sin el lleno de todos los

requisitos legales exigidos, en el caso en que no se acreditara personería jurídica vigente, así como en el evento en que la licencia haya sido expedida por un término superior al legalmente permitido, los actos realizados por las instituciones del SNBF y por los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional mantienen su vigencia y legalidad, puesto que están amparados por la presunción de legalidad que cubre el acto administrativo mediante el cual se expidió la licencia. No obstante lo anterior, si este tipo de irregularidades se han presentado, es su deber como servidor público informar a la Oficina Asesora Jurídica de la entidad los casos específicos para que ésta haga el estudio respectivo, realice el trámite necesario para la revocatoria directa si es el caso y adopte los correctivos correspondientes.

3. CONCLUSIÓN Para expedir la licencia de funcionamiento se debe acreditar la personería jurídica vigente, salvo que la persona jurídica sea de aquellas a las que se les aplica el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, caso en el cual bastará con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de su domicilio.

El acto administrativo mediante el cual se expide la licencia de funcionamiento se presume legal, es oponible y de obligatorio cumplimiento. Si se ha presentado algún tipo de irregularidades al momento de la expedición de las licencias de funcionamiento o de las autorizaciones a los organismos acreditados que pretendan prestar servicios de adopción internacional, es su deber, como servidor público informa, la Oficina Asesora Jurídica de la entidad los casos específicos para que ésta haga el estudio respectivo, realice el trámite necesario para la revocatoria directa si es el caso y adopte

los correctivos correspondientes. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

ALEJANDRO AGUDELO PARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 3, Decreto 2388 de 1979

2. Artículos 3, 4 y 20, Decreto 2388 de 1979 en concordancia con el artículo 12 de la Ley 7 de 1979 y el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006.

3. Artículo 3, 4 y 20, Decreto 2388 de 1979, artículo 16, Ley 1098 de 2006.

4. Artículo 21 num. 8, Ley 7 de 1979, Decreto 276 de 1988.

5. Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 1996

6. Artículo 45 Decreto 2150 de 1995; Corte Constitucional/Sentencia C-395 de 1996.

7. Ver Decreto 1422 de 1996.

8. Artículo 16 inc. 2, Ley 1098 de 2006. 9. "por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del SNBF, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional"

10. Artículo 72, Ley 1098 de 2006.

11. Resolución 3899 de 2010

12. Artículo 5, Decreto 2263 de 1991.

13. Artículo 228, Constitución Política; Artículo 40 Ley 153 de 1887; Corte Constitucional Sentencias C-692 de 2008 y C-029 de 1995; artículo 72 Ley 1098 de 2006.

14. Artículos 64 y 66 Código Contencioso Administrativo.

15. Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 1999.

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