ICBF - Concepto 0014888 de 2011

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Inicio Documento Concepto 14888 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 14888 DE 2011 (abril 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

MEMORANDO

PARA: Funcionaria Ejecutora Regional ICBF Guajira Riohacha ASUNTO: Consulta caso indemnización sustitutiva Respetada Doctora: En atención a su correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2011 en el cual solicita concepto sobre el caso de la

trabajadora XXXXXXXXXXX, me permito indicar:

I. CONSULTA La señora XXXXXX, quien manifiesta haber laborado para el ICBF de 1982 a 1986, presentó derecho de petición para solicitar el reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en virtud de la relación laboral que alega haber tenido con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, en particular, por

reunir el requisito de la edad para acceder a dicha prestación pero no las semanas de cotización necesarias para ello, con fundamento en que durante los mencionados años el ICBF no realizó las cotizaciones de ley.

II. CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico que se desprende de la consulta y la documentación aportada consiste en dilucidar si le corresponde o no al ICBF reconocer y pagar la indemnización sustitutiva a una extrabajadora para la cual presumiblemente no cotizó, y, en caso positivo, si se da el caso de la caducidad de la acción o la prescripción del pago.

Para resolver con el anterior problema jurídico, se pasa a analizar las normas y jurisprudencia existentes sobre la materia.

2. Régimen Jurídico Conforme con la documentación aportada, la señora XXXXXXXX sería beneficiaria del régimen de transición

pensional de que trata el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el acto legislativo No. 1 de 2005 y establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala los requisitos para ser beneficiario de dicho régimen en los siguientes términos: LEY 100 DE 1993 Artículo. 36. –Régimen de transición. (...) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás

condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la señora XXXXX informa que no reúne el mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez pero sí cumplió la edad requerida, debe manifestarse que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado principalmente por el Instituto de Seguros Sociales, los requisitos de edad y semanas de cotización deben darse para que se configure el derecho a la pensión en cabeza del posible beneficiario, situación que en el caso de la peticionaria no se presenta, motivo por el cual se reclama la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993: Artículo 37.- INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; el resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. (Conc.: Decreto 1748 de 1995, art. 17, num. 2o. y art. 44, inc. 2o.) La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, "Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la Indemnización Sustitutiva del Régimen Solidario de

Prima Medía con Prestación Definida" el cual establece: ARTÍCULO 1o. CAUSACIÓN DEL DERECHO. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Medía con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones se presente una [1] de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare s u imposibilidad de seguir cotizando; (...) "ARTÍCULO 2o. RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la Caja o Fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas,

aún las anteriores a la Ley 100 de 1993". (subraya fuera de texto) Así mismo, el Decreto 4640 de 2005, "Por medio del cual se modifica el artículo 1o del Decreto 1730 de 2001", estableció: ARTICULO 1o. Modificase el artículo 1o del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: Artículo 1o. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto - ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el

artículo 53 del Decretoley 1295 de 1994". (Subrayas fuera de texto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de noviembre 25 de 2010, con Radicación No. 2007-00624, Magistrado Ponente Dr. Cerveleón Padilla Linares, manifestó: "...es de resaltar que el Sistema establecido en la Ley 100 de 1993, reconoce el tiempo cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, puesto que, el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que: "Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio". Así las cosas, se puede concluir que las entidades encargadas de reconocer las pensiones y prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993, se encuentran en la obligación de tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley. (...) Teniendo en cuenta que en virtud de los artículos 11 y 13, literal f, de la Ley 100 de 1993, y las sentencias de nulidad del Consejo de Estado antes referidas, las disposiciones allí contenidas deben aplicarse a todos los habitantes del territorio nacional, respetando los derechos adquiridos bajo el imperio de otras normas en materia pensiona!, por lo tanto se puede establecer que la Ley 100 de 1993 cobija a la demandante aunque su última

cotización haya sido realizada en 1981 pues el ámbito temporal de aplicación de esta ley no depende de las fechas de las cotizaciones, así las cosas, para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, se deben tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993." Como se trata de establecer la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar frente a la reclamación de la señora XXXXXXX (indemnización sustitutiva), es procedente informar que la obligación del Instituto se limita a verificar que se hubieran efectuado los respectivos aportes a seguridad social en pensiones a nombre de la trabajadora, para lo cual la Regional ICBF Guajira debe dirigirse al Instituto de Seguros Sociales o a la entidad donde se le hubieren efectuado tales aportes a la trabajadora en procura de que éstos se vean reflejados en su historia laboral. Ahora bien, en caso de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar resultase efectivamente obligado y no hubiese efectuado los aportes para pensión obligatoria a nombre de la señora XXXXXXXX, deberá acudir al Instituto de Seguros Sociales con fin de que establezca el monto por pagar a nombre de la trabajadora para quedar a paz y salvo por ese concepto. Lo anterior, a la luz de lo establecido en las siguientes normas que regulan la materia: Ley 100 de 1993 ART. 17.–Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen." (Cfr. Decreto 692 de 1994, artículo 19)

ART. 22.–Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. ART. 39.- Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y la operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante (...) En cuanto a la presunta deuda que pueda tener el ICBF y teniendo en cuenta que la jurisprudencia citada hace referencia a afiliados que realizaron cotizaciones antes de la Ley 100 de 1993 pero no a casos como el presente, donde la peticionaria no parece haber estado afiliada ni realizado cotización alguna a ninguna entidad de previsión ni al ISS antes de la mencionada ley, sería necesario que la señora XXXXXX sometiera el caso a la justicia a fin de que sea ésta la que en últimas aclare la situación jurídica de la petente. La presente respuesta tiene naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 25 del

Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JULIÁN VARGAS BRAND

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

1. Declarado nulo por el H. Consejo de Estado SECCION SEGUNDA Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), Radicación número: 11001-03-25-000-200300112-01(0477-03) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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