ICBF - Concepto 0018006 de 2011

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Inicio Documento Concepto 18006 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 18006 DE 2011 (mayo 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/022136 Bogotá, D.C.

Señor: XXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Solicitud radicada bajo el No. 022136 del 4 de mayo de 2011.

1. CONSULTA En atención a la comunicación del asunto, donde solicita que se le informe si en Colombia está aprobado el matrimonio y la adopción entre personas del mismo sexo, nos permitimos efectuar las siguientes precisiones:

2. ANÁLISIS JURÍDICO La Constitución Política consagra que: ...El Estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara

a la familia como institución básica de la sociedad. [1] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados: [2] La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia... [3] El artículo 113 del Código Civil define el matrimonio como un contrato solemne, típico, por el cual un hombre un hombre y una mujer se unen con tres finalidades: Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Actualmente, como una institución similar al matrimonio se ha consagrado en la Constitución Política y en la ley la Unión Marital de Hecho. Cuyos efectos se asimilan a los que se le confieren al contrato matrimonial. Es de precisar que ambas instituciones, no solamente tienen origen en la constitución y en ley, sino que de acuerdo con estas se celebran entre un hombre y una mujer. La Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, por un cargo [4] relacionado con la vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo al ser excluidos del régimen patrimonial consagrado en la norma, declarando su exequibilidad en el entendido que el régimen de protección

en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales, esto es el régimen económico de la sociedad patrimonial. En dicho pronunciamiento la misma Corte Constitucional reconoció entre las parejas heterosexuales y las homosexuales existen diferencias sustanciales que impiden que en todos los casos deba aplicarse el mismo régimen a unas que a las otras, por lo cual en cada caso es necesario analizar si la diferencia obedece a un criterio razonable: "En Colombia, la jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente". Como puede observarse la Corte Constitucional al reconocer la protección consagrada en la Ley 54 de 1990 a las parejas del mismo sexo, lo hizo limitando su decisión a la constitución de la sociedad patrimonial, no a la existencia como tal de la unión marital de hecho, que de acuerdo con el pronunciamiento de exequibilidad es la conformada por un hombre y una mujer, motivo por el cual es imposible bajo la normativa actual tanto constitucional como legal, aplicar a las parejas del mismo sexo la norma del numeral 5 del artículo 68 de la ley

1098 de 2006, pues no se constituyen compañeros permanentes, sino socios patrimoniales. En cuanto a la Adopción en Colombia, es considerada como una medida de protección mediante la cual se proporciona a los niños, niñas y adolescentes no sólo un padre o madre, sino una familia que, en la medida de lo posible, se suministre aquello que se considera apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral, teniendo una especial relevancia constitucional y legal el hacer efectivos los principios del interés superior del niño, niña y adolescente, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 de nuestra Constitución, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. La Convención de los derechos del niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, establece que los niños privados de su familia, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio, "tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado", que deberá tomar cuidados específicos, entre los cuales ocupa un lugar especial la adopción, que deberá estar organizada de tal manera que "el interés superior del niño sea la consideración principal" (arts. 20 y 21). De otra parte los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés superior del

niño, niña, adolescente, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia, ya que la institución de la adopción está constitucionalmente estructurada a favor de los niños, niñas y adolescentes, que carecen de familia; es así como el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable al niño, niña o adolescente, estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Sobre la finalidad de la adopción el máximo Tribunal Constitucional, en la Sentencia C-477 del 07 de junio de 1999, proferida con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 89, 91, 95 y 98 del Código del Menor, señaló: "El propósito principal de tal institución, cuya finalidad se enmarca dentro del principio universal del interés superior del niño.....como ya se anotó, es el de dar protección al menor, garantizándole un hogar adecuado y estable en el que pueda desarrollarse de manera armónica e integral, no sólo en su aspecto físico e intelectual sino también emocional, espiritual y social. El fin de la adopción, como lo ha sostenido la Corte, no es solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los unidos por lazos de sangre.

3. CONCLUSION En este orden de ideas y teniendo en cuenta las anteriores consideraciones de orden legal podemos concluir

diciendo que: i) el matrimonio entre parejas del mismo sexo no existe en Colombia, se equiparo el régimen de protección patrimonial de la unión marital de hecho de las parejas heterosexuales a las parejas homosexuales por parte de la Corte Constitucional, quiere decir esto, que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado y ii) no se encuentra aprobada la adopción en Colombia para parejas del mismo sexo. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Artículo 5 Constitución Nacional.

2. Artículo 13 Constitución Nacional

3. Artículo 42 Constitución Nacional.

4. Sentencia C-075 de 2007 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

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