ICBF - Concepto 0025521 de 2010

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Inicio Documento Concepto 25521 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 25521 DE 2010 (julio 1) <Fuente: archivo entidad interna>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF 10200/3157-6-6367-1758213932

Señora

XXXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D.C.

Ref.: Derecho de Petición No.1758213932.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre la obligatoriedad del pago de los aportes parafiscales dentro de una relación laboral de servicio doméstico, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta

Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se solicita concepto sobre la obligatoriedad del pago de los aportes parafiscales dentro de una relación laboral de

servicio doméstico, para lo cual se formulan los siguientes interrogantes: 1) ¿En el caso de las relaciones laborales de servicio doméstico, el pago de los aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, es de carácter obligatorio?, 2) En caso de que un empleador decida voluntariamente pagar uno de estos aportes, ¿el aporte a las demás entidades se vuelve de carácter obligatorio?, 3) ¿Cuál es el fundamento jurídico del concepto?.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de dos partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso consultado y la segunda revisa la obligación parafiscal que establece la Ley 21 de 1982 y la reglamentación que de ella hace la Resolución No.1747 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la cual determina qué tipo de empleadores están obligados a efectuar los aportes parafiscales, para concluir que siempre y cuando un empleado realice actividades de servicio doméstico en un único hogar, como actividad distinta a la explotación económica de una estructura empresarial, su empleador no está dentro de las categorías que la Resolución No. 1747 de 2006 establece como obligadas al pago de aportes parafiscales. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE La Ley 21 de 1982 establece en su artículo 7o los sujetos pasivos de la obligación parafiscal; por su parte, el artículo 17 de esta norma determina la calidad de nómina para los pagos que se convierten en fuente y base de liquidación de los aportes parafiscales, y en el artículo 19 de la misma ley se expresa lo que se entiende por

trabajador permanente. Por otra parte, la norma que reglamenta la liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y de aportes parafiscales es la Resolución No. 1747 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, a través de la cual el gobierno nacional sistematizó los mecanismos de recaudo y pago de las obligaciones de empleadores y trabajadores a la seguridad social. 2.2 OBLIGACIÓN PARAFISCAL Y EMPLEADORES OBLIGADOS La Ley 21 de 1982, en su artículo 7, establece la calidad del sujeto pasivo de la obligación parafiscal, que en el [1] caso de los empleadores se les da a todos aquellos que ocupen uno o más trabajadores permanentes. Adicionalmente, adelanta la norma más elementos al mencionar en su artículo 17 que para efectos de la liquidación de diversos aportes relacionados con el sistema de aportes parafiscales se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación, por lo cual es también la calidad de nómina lo que vincula la estructura empresarial y sus actividades con la obligación parafiscal con miras a la generación de la misma. Este elemento es importante puesto que se relaciona con la calidad de la labor que desempeña el empleado a través del vínculo de subordinación que guarda con su empleador. Así, si existe una estructura empresarial que permita que las labores de los empleados sean propias de una explotación económica, dichas actividades serán del giro ordinario de los negocios de la empresa empleadora, es decir, se encontrarán vinculadas a los pagos por

nómina y por tanto harán parte de los valores que son base de liquidación de los aportes parafiscales. Adviértase que en este caso los empleados destinan sus labores al cumplimiento de los fines de una empresa y del beneficio que recibe el empleador por las mismas. Si ello no es así, los dineros con los que se pagan dichas actividades no estarían relacionados en la estructura de costos y gastos como parte de la nómina de una empresa ni de los rubros gravados con dichos aportes. El artículo 11 de la Resolución No.1747 de 2008 establece la obligación de aportes a salud, pensión y riesgos profesionales en cabeza de los cotizantes definidos como de servicio doméstico excluyendo expresamente su cotización de aportes a SENA, ICBF, Ministerio de Educación y ESAP. Indica además que la afiliación a Caja de Compensación es voluntaria y que el Ingreso Base de Cotización mínimo es Ismlmv. El mismo artículo aclara [2] que el cotizante aplica únicamente para los empleados de un hogar que no sean una explotación económica. De esta manera, la exigencia de que la actividad del empleado de servicio doméstico no sea explotación económica hace que la obligación no se pueda predicar del empleador cuya actividad no sea desplazada por el servicio del empleado, ya que éste no reemplaza ni sustituye las actividades de aquél; este es el caso de los empleados en un hogar, cuyas labores no se relacionan con las actividades profesionales de sus empleadores sino que son de la órbita del hogar. Diferente es el caso de los empleados del servicio doméstico contratados por empresas dedicadas a la prestación de servicios domésticos como una industria puesta al servicio de terceros que

contratan con dichas compañías; en este último caso, el empleador (que será la empresa y no el particular que utiliza sus servicios) sí está obligado al pago del aporte parafiscal derivado de la explotación económica que involucra su actividad. La misma Resolución, en su artículo 11, refiere a los artículos 3, campo 7, "clase de aportante: i", y 7, campo 7, "tipo de planilla: S", para la planilla de empleados independientes. En su orden, el aportante independiente del artículo 3 no cotiza a ICBF, SENA, Cajas de Compensación Familiar ni ESAP; y el mencionado en el articulo 7o ibídem, no cotiza a ICBF ni SENA, ni obligatoriamente a Caja de Compensación. En síntesis, por virtud de esta norma no están obligados a los aportes parafiscales los empleadores de personas que desempeñan sus labores como empleados de servicio doméstico que trabajan en un hogar, cuyo empleador no posee una estructura empresarial ni tiene a su servicio más de un empleado doméstico y cuya actividad no comporta una explotación económica, pudiendo por lo tanto llenar en la planilla los campos citados en los artículos 3 y 7 de la mencionada Resolución No. 1747 de 2008.

3. CONCLUSIÓN El Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de las facultades que le confirió el numeral 10o del artículo 2o del Decreto-Ley 205 de 2003, reglamentó el mecanismo de pago de los aportes parafiscales a través de la

[3] Planilla integrada de Liquidación -PILA. Dicha reglamentación la hizo como orientador y coordinador del sector

de la Protección Social, en los términos que establece el artículo 44 de la Ley 489 de 1998, sector al cual está [4] adscrito el ICBF. En ejercicio de esa función, el Ministerio profirió la Resolución No. 1747 de 2008, que regula la estructura de liquidación por medio de la Planilla Integrada de Liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y de aportes parafiscales. El artículo 11 de la norma exime del pago de aportes parafiscales a los empleadores que tienen a su cargo empleados de servicio doméstico en el hogar y cuya actividad de servicio no se cataloga como propia de la explotación económica, es decir, como aquella en la que está involucrada una estructura empresarial donde la labor del trabajador reemplaza la actividad de su empleador. Con fundamento en lo anterior, se procede a contestar las preguntas formuladas: 1) ¿En el caso de las relaciones laborales de servicio doméstico, el pago de los aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, es de carácter obligatorio? Rta/. Las relaciones laborales de servicio doméstico no comportan la obligatoriedad en el pago de aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar. 2) En caso de que un empleador decida voluntariamente pagar uno de estos aportes, ¿el aporte a las demás entidades se vuelve de carácter obligatorio? Rta/. La Resolución No. 1747 de 2008 sólo se refiere al pago voluntario en relaciones laborales de servicio doméstico cuando se trata del aporte a Caja de Compensación Familiar, sin considerar esta posibilidad para los

aportes al SENA ni al ICBF. Es por ello que el realizar el pago voluntario a una Caja de. Compensación Familiar no genera la obligación de realizar el aporte a las demás entidades excluidas, dado el carácter voluntario del mismo. No obstante lo anterior, y en relación con el efecto que generaría el pago voluntario de los demás aportes excluidos, considera esta Oficina que es al Ministerio de la Protección Social a quien le corresponde dar esa precisión. ¿Cuál es el fundamento jurídico del concepto? Rta/. El fundamento jurídico del concepto son la Ley 21 de 1982 y la Resolución No.1747 de 2008 del Ministerio de la Protección Social como se indicó en el numeral 2.1 Marco normativo aplicable. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

ÁNGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 21 de 1982. Artículo 7o. Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el

Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA):

1. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.

2. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.

2. Resolución No.1747 de 2008. Artículo 11. ACLARACIONES A LA DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LAS VARIABLES DE NOVEDADES GENERALES. Aclaraciones al Campo 5 - Tipo de cotizante.

2. Servicio Doméstico: Este tipo de cotizante está obligado a aportar a Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, la afiliación a Caja de Compensación es voluntaria, no se cotiza a Sena, ICBF, Ministerio de Educación y ESAP. El IBC mínimo es 1 smlmv.

Este tipo de cotizante solo puede ser utilizado si el Campo 7 - CLASE DE APORTANTE definido en el artículo 3o es l y el Campo 7 - TIPO DE PLANILLA definido en el artículo 7o es S. Este tipo de cotizante, aplica únicamente para los empleados de un hogar y que no sean una explotación económica.

3. Decreto-Ley 205 de 2003. Artículo 2o. FUNCIONES. El Ministerio de la Protección Social tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los Ministerios de Trabajo y

Seguridad Social y de Salud, las siguientes:

10. Definir y regular, en coordinación con las entidades competentes, el Sistema de Información del Sector que comprenda el empleo, el trabajo y la previsión y, los Sistemas de Seguridad Social Integral y de Protección Social, y establecer los mecanismos para la recolección, tratamiento, análisis y utilización de la misma.

4. Ley 489 de 1998. Artículo 44. ORIENTACIÓN Y COORDINACIÓN SECTORIAL. La orientación del

ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un Sector Administrativo está a cargo del Ministro o Director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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