ICBF - Concepto 0034871 de 2010

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Inicio Documento Concepto 34871 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 34871 DE 2010 (septiembre 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/044495 Bogotá, D. C.

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo de Gestión de Recursos Regional ICBF Guainía ASUNTO: Disposiciones legales que facultan a los Defensores de Familia para otorgar custodia de menores de edad.

Con el objeto de dar respuesta a su solicitud radicada bajo el No. 044495 del 29 de julio de 2010, nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones:

1. CONSULTA Cuáles son las disposiciones legales que facultan a los Defensores de Familia, para otorgar la custodia y cuidado personal de menores de edad y si ese otorgamiento conlleva la obligación de entrega de subsidios por parte de las

cajas de compensación familiar a los niños, niñas y adolescentes dados en custodia.

2. ANALISIS JURIDICO Y CONCLUSION La custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función, mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su comportamiento. Esta puede conferirse a otras personas competentes, sin que el ejercicio de la patria potestad propiamente dicho por quienes corresponda sufra menoscabo.

Corresponde de consuno, la custodia y cuidado personal de los hijos, a los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, pero muerto uno de los padres, los gastos dé crianza, educación y establecimiento serán a cargo del sobreviviente. Cualquier persona puede solicitar el cuidado y custodia personal de un niño, niña y adolescente ante el juez competente. El Defensor de Familia o el Juez, según el caso, podrá confiar el cuidado personal de un menor o del incapaz a las personas que considere idóneas para ello. La custodia se puede fijar a través de: i) Conciliación entre las partes ii) Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y iii) Proceso Verbal Sumario ante el Juez de Familia. De los trámites mencionados el Defensor de Familia está facultado para intervenir en: i) La conciliación: Siendo este un instrumento jurídico por medio del cual las partes en conflicto antes de un proceso o en el trascurso de este, se someten a un trámite conciliatorio. La esencia conciliación es la solución

; del conflicto a través de la autonomía de la voluntad de las partes, pues son ellos soberanamente quienes llegan a un acuerdo y precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar del mismo, con la intervención de un tercero imparcial y facilitador llamado conciliador. La conciliación podrá ser judicial o extrajudicial, si, se realiza antes o por fuera de un proceso judicial, el Defensor de Familia interviene en la conciliación extrajudicial según lo consagrado en los artículos 31 y 40 de la Ley 640 de 2001 y 8 del 4840 de 2007. [1] [2] i) El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos: La ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia faculta a los Defensores de Familia para definir de manera provisional la custodia de un niño, niña o adolescentes y sus decisiones pese a no ser de naturaleza judicialsi son de obligatorio cumplimiento, toda [3] vez, que en derecho de familia ni siquiera la sentencias del juez tiene efecto de cosa juzgada material, por lo cual tienen vigencia sin importar la autoridad que la otorga hasta que no se produzca una decisión en otro sentido bien sea por conciliación, sentencia o decisión del Defensor de Familia a través de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Es importante precisar que cuando se otorga la custodia del menor de edad a familiares u otras personas, no se trasmite la patria potestad y adicionalmente no sustrae a los padres de las obligaciones contempladas por la ley [4] para con sus hijos. Por otra parte, el subsidio familiar es una prestación social que se paga en dinero, especie y servicios a los

trabajadores afiliados que reúna ciertas condiciones teniendo como objetivo aliviar las cargas económicas que [5] representa el sostenimiento de la familia. Para acceder a dicha prestación deben existir Personas a cargo del trabajador las cuales de <sic> encuentran de o manera taxativa en el artículo 3, parágrafo 1 de la ley 789 de 2002, así: "1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.

2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1.

3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.

4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a su cargo y conviven con él. (...)." Es decir que para acceder a esta prestación económica es necesaria la filiación natural o judicial exigida por la Ley, entre el afiliado y personas a su cargo, la cual no se da mediante el otorgamiento de la custodia a familiares

u otras personas, no obstante, como esta obligación se genera por la relación laboral, regulada por la Ley 50 de 1990, conoce del asunto el Juez laboral, quien sería la autoridad competente para decidir si se paga o no un determinado subsidio a una persona menor de edad. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

ÁNGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 31. Conciliación extrajudicial en materia de familia "La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegadosregionales y seccionales de la defensoría del pueblo; los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales." Artículo 40 Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos: 1. Controversias sobre la custodia y el

régimen de visitas sobre menores e incapaces”.

2. Decreto 4840 De 2007, Artículo 8. Conciliación extrajudicial en materia de familia "De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, la conciliación extrajudicial en derecho de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios en los siguientes asuntos de familia y ante los notarios en los siguientes asuntos: “(…..) b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes:…”.

3. Ley 1098 de 2006_Artículo 82. Funciones del Defensor de Familia. "Corresponde al Defensor de Familia: ...8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente. 9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes..." Artículo 99. Iniciación de la Actuación Administrativa. "El representante legal del niño, niña o adolescente, o

la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, podrá solicitar, ante el defensor o comisario de familia o en su defecto ante el inspector de policía, la protección de los derechos de aquel. También podrá hacerlo directamente el niño, niña o adolescente. " Artículo 100. Trámite. ".. Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las Obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia... Artículo 103. Carácter Transitorio de las Medidas. "La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecido para la que impone las medidas”.

4. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro", y "La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1.

Por maltrato del hijo. 2 Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. - En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio".

5. Ley 789 de 2002, artículo 3o. "Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv (...)." Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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