ICBF - Concepto 0037253 de 2011

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Inicio Documento Concepto 37253 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 37253 DE 2011 (agosto 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/1758406040/056855 Bogotá D.C., Señora

XXXXXXXXXXXXXXX Ciudad Asunto: Derecho de Petición SIM No 1758406040 del 25 de agosto de 2011

De manera atenta, y con el objeto de dar respuesta a los interrogantes que plantea en relación con la adopción de su hija mayor declarada en interdicción por discapacidad mental absoluta, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

1. CONSULTA Una madre pregunta lo siguiente en relación con el caso de su hija mayor de edad, la cual fue declarada en interdicción por discapacidad mental absoluta y, mediante sentencia judicial, en la mencionada condición de

madre, se le designó curadora de su propia hija. Actualmente existe deseo por parte de su compañero permanente, quien tiene tal condición desde hace más de 18 años y ha visto por su hija mentalmente afectada desde que tenía año y medio de edad, de acogerla como hija adoptiva. La peticionaria desea conocer cuál es el trámite que se debe seguir para lograr la adopción por parte de su compañero permanente.

2. ANALISIS JURIDICO En primer término, debemos señalar que, por tratarse de la adopción de una persona mayor de edad, se atenderá lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1098 de 2006, y a su turno, por ser una persona con discapacidad mental absoluta, se aplicará lo señalado en la Ley 1306 de 2009 , disposición que la ubica en el Sistema de

[1] Protección teniendo siempre presente el interés supremo de la protección integral que la ley les confiere a estas personas. En segundo término, la Ley 1098 de 2006 contempla en el artículo 69 la adopción del mayor de edad como un [2] evento excepcional; esta medida se consolida mediante sentencia judicial y ordinariamente se inicia con un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el cual se adelanta ante el Defensor de Familia y concluye con la declaración de adoptabilidad. El carácter excepcional al que hicimos referencia reside en el hecho de no requerirse una declaración previa de adoptabilidad para acceder a la adopción autorizada por un Juez de Familia. 2.3. En tercer término, la norma plantea que la adopción procede "por el sólo consentimiento entre adoptante y adoptivo", lo cual es apenas lógico si se trata de personas con plena capacidad. En el caso que nos ocupa, es

decir, el de un mayor de edad declarado en interdicción, la figura del curador reemplaza la figura paterna que en la Ley 1306 de 2009 ejercería la "patria potestad prorrogada", y al no existir impedimento alguno y tratándose de la progenitora, ya como simple curadora, ya como madre en prórroga y sin que medie impedimento, ella está en capacidad de adelantar la adopción sin ningún inconveniente. 2.4 En relación con la figura del padre biológico a quien no se le confirió la calidad de curador, éste queda relevado de su función, pues la prórroga de la patria potestad sólo opera a partir de la vigencia de la Ley 1306. Esta norma entró en vigencia el 6 de junio de 2009, cuando la interdicta ya era mayor de edad y el compañero de la madre llevaba más de 16 años atendiendo su cuidado, según lo explica el documento de consulta. Como podemos observar, este último requisito se encuentra cumplido de conformidad con la exigencia del citado artículo 69 de la Ley 1098 de 2006. 2.5 Analizaremos algunos aspectos en el caso que nos ocupa, con respecto a la Ley 1306 de 2009: Artículo 4o. Dimensión Normativa. (...) Para la determinación e interpretación de las obligaciones de protección y restablecimiento de los derechos de las personas con discapacidad mental por quienes se encargan de su protección, se tomarán en cuenta las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y en general, en las demás normas de protección de la familia, siempre que estas no sean contrarias en su letra o en su espíritu a

la presente ley. Para efectos de la interpretación, se aplicará el principio de prevalencia de la norma más favorable al individuo con discapacidad. La norma hace una remisión directa a la Ley 1098 de 2006 para que sea aplicada a las personas con discapacidad mental, asimilándolas a los niños, niñas o adolescentes. En consecuencia, deberá aplicarse en lo pertinente la norma de infancia y adolescencia, pues lo que el legislador pretendió fue revestir su aplicación con un criterio prevalente y preferente. El solo hecho de que a estas personas, adultas o no, con o sin declaración de interdicción judicial, se les deba brindar la protección que requieran, como si se tratase de niños, niñas o adolescentes, constituye una prelación frente a sus coetáneos que no tienen este tipo de impedimentos. El sentido de la norma es señalar una directriz legal de carácter general que busca equiparar la prelación de que gozan los niños frente a todos los demás, bajo el concepto de "interés superior", pero que no está provista de los mismos alcances, ya que la prelación de niños, niñas y adolescentes tiene un carácter constitucional, en tanto que en este caso se trata de una asimilación de carácter legal. 2.6 En el artículo 26 de la Ley 1306 de 2009 se introduce el concepto de Patria Potestad Prorrogada, el cual [3] consiste en prorrogar la patria potestad a los padres del menor de edad afectado, para que al llegar a su mayoría de edad, y mediante proceso judicial que declare la interdicción, continúen con su rol como si se tratase de un menor de edad. Los padres, el Defensor de Familia o el Ministerio Público deberán pedir la interdicción de la

persona con discapacidad mental absoluta una vez que esta haya llegado a la pubertad y, en todo caso, antes de la mayoría de edad. La interdicción tiene como consecuencia mantener a este adolescente como incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad al cumplimiento de la mayoría de edad, pero debe indicarse que la norma es aplicable a aquellas personas que deben ser declaradas como tales a partir de la vigencia de la norma y no a las que ya lo fueron. 2.7 El artículo 50 de la Ley 1306 de 2009 indica que todo acto relacionado con el Derecho de Familia de [4] personas con discapacidad mental absoluta deberá tramitarse ante el Juez de Familia y menciona algunos ejemplos, entre estos la entrega en adopción de hijos. Así mismo señala que dentro de estos procesos el Juez de Familia deberá escuchar a la persona con discapacidad mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentre en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, el artículo 69 de la Ley 1098 de 2006 es aplicable por tratarse de una persona mayor de edad que está legalmente representada por su madre, quien es la persona que en la nueva ley es la idónea para hacerlo, y en consecuencia su decisión está libre de cualquier vicio.

La Ley 1306 de 2009 es aplicable a los eventos en que la curaduría del interdicto se otorga a partir del 6 de junio de 2009, en tanto que el caso bajo examen es anterior a esta fecha, es decir, que le es aplicable el régimen normal de curadurías que trae el Código Civil Colombiano y no el especial de la nueva ley, que consagra la prórroga de

la patria potestad. Como consecuencia de lo anterior, debe acudirse ante el Juez de Familia del lugar de residencia de la interdicta, para que una vez acreditados los requisitos que trae el artículo 69 de la Ley 1098 de 2006, se proceda a la adopción con la intervención de la madre. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Ley 1306 de 2009. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.

2. Ley 1098 de 2006Artículo 69. Podrá adoptarse al mayor de edad, cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos años antes de que este cumpliera los dieciocho años. La adopción de mayores de edad procede por el solo consentimiento entre el adoptante y el adoptivo. Para estos eventos el proceso se adelantará ante un juez de familia.

3. Ley 1306 de 2009Artículo 26. Patria Potestad Prorrogada. Los padres, el Defensor de Familia o el Ministerio Público deberán pedir la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, una vez este haya llegado a la pubertad y, en todo caso, antes de la mayoría de edad. La interdicción no tiene otra consecuencia que mantener

a este adolescente como incapaz, absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad, al cumplimiento de la mayoría de edad. El Juez impondrá a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores y, si lo considera conveniente o lo solicita el Defensor de Familia, exigirá la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los artículos 108 a 111 de esta ley.

4. Ley 1306 de 2009Artículo 50. Situaciones De Familia Del Sujeto Con Discapacidad Mental Absoluta. Todo acto relacionado con el Derecho de Familia de personas con discapacidad mental absoluta deberá tramitarse ante el Juez de Familia. Son ejemplos de estos actos el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen.

Dentro de estos procesos el Juez de Familia deberá escuchar a la persona con discapacidad mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentre en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones. En todo caso, para la determinación de la filiación de un hijo atribuido a la persona con discapacidad mental absoluta concebido durante la interdicción, se deberán practicar las pruebas científicas que permitan tener la mayor certeza sobre la filiación, de conformidad con la Ley 721 de 2001 y las normas que la reglamenten, sustituyan o adicionen.

PARÁGRAFO. Los sujetos con discapacidad no podrán ser discriminados por su situación en cuanto a las relaciones de familia, en especial al ejercicio pleno de sus derechos relacionados con la constitución de una familia y su participación en ella. Corresponde al Juez de Familia autorizar las restricciones a estos derechos por razones de protección del individuo. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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