ICBF - Concepto 0039170 de 2010

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Inicio Documento Concepto 39170 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 39170 DE 2010 (septiembre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Directora Regional ICBF Casanare ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico sobre la responsabilidad personal de profesional vinculado al ICBF para rendir testimonios en procesos penales.

De manera atenta, y teniendo en cuenta los documentos allegados mediante correo electrónico de 10 de septiembre de 2010, en respuesta a su solicitud de concepto jurídico, previo el análisis del ordenamiento legal vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta

Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre los deberes que debe cumplir la funcionaría Lina Milena Rodríguez, Profesional Especializada

del Centro Zonal Yopal de la Dirección Regional ICBF Casanare, quien anteriormente tenía un contrato de prestación de servicios en la Dirección Regional ICBF Boyacá, con el fin de determinar si puede seguir asistiendo o siendo parte de los procesos judiciales que anteriormente atendía como testigo perito.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de cuatro partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda al informe técnico que rinde un servidor público, la tercera a las responsabilidades de un servidor en un proceso penal y la cuarta a si un servidor incurre en alguna causal disciplinaria al no rendir los testimonios o informes técnicos que solicitan las autoridades judiciales, para concluir que en el caso específico, la Dirección Regional ICBF Boyacá debe designar a un servidor público que atienda las actividades que anteriormente realizaba la contratista ante la jurisdicción penal. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables para el análisis y comprensión de esta consulta la Constitución Política de Colombia, la Ley 734 de 2002 "Por la cual se expide el Código Disciplinario Único", el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 410 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal, y la jurisprudencia de

la Corte Constitucional. 2.2. INFORME TÉCNICO QUE RINDE UN SERVIDOR PÚBLICO El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil determina la facultad que tienen los jueces de solicitar "(...) de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre avalúos y otros hechos de interés para el proceso, a los médicos legistas, a la policía judicial, al Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" y en general a las

entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado, y a las que tengan el carácter de consultoras del gobierno." Así mismo determina que, "También podrá el juez utilizar los servicios de dichas entidades y dependencias oficiales, para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquéllas, con tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo para que el director de las mismas designe el funcionario o funcionarios que deben rendir el dictamen, de lo cual se dejará constancia escrita." (Subrayado fuera del texto original). El mismo artículo consagra que dichos informes "deberán ser motivados y rendirse bajo juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma" y que "Antes de que el dictamen sea rendido, el director de la entidad o dependencia oficial podrá solicitar al juez que se suministre a aquella el dinero necesario para viáticos, transporte y demás costos de la pericia, si fuere el caso (...)." (Subrayado fuera del texto original). De esta manera, es importante resaltar que el servidor público rinde un informe técnico cuando concurren dos causales, cuales son: el requerimiento por parte de una autoridad judicial y la designación por escrito del director de la entidad. Por otro lado, es claro que cuando un servidor público o contratista rinde un informe técnico, lo hace en representación de la entidad en donde labora, pues como puede observarse, la norma aduce que la responsabilidad se le atribuye a ésta y es deber del director contar con personal especializado para atender este tipo de solicitudes. Por último, vale la pena establecer que en ningún caso es viable que la entidad asuma gastos de comisión, toda vez que, de conformidad con el artículo citado, el director tiene la facultad de solicitar al juez suministrar el

dinero que cubra los viáticos, transporte y demás costos de la pericia. 2.3. RESPONSABILIDADES DE UN SERVIDOR DENTRO DE UN PROCESO PENAL El Código de Procedimiento Penal, en su artículo 410, establece que "el nombramiento de perito, tratándose de servidor público, es de forzosa aceptación y ejercicio. Para el particular solo lo será ante falta absoluta de aquellos. El nombrado sólo podrá excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses (...)". De esta manera, y en concordancia con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que cuando el director de una entidad designa a un servidor público como perito dentro de un proceso penal, su nombramiento es de forzosa aceptación y ejercicio. No obstante, de conformidad con el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, "si el perito se encuentra físicamente impedido para concurrir a la audiencia pública donde se practicará la prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio video u otro sistema de reproducción a distancia, ésta se cumplirá en el lugar en que se encuentre, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo." Así las cosas, el servidor público que sea designado como perito para rendir un informe técnico en representación de una entidad pública debe forzosamente aceptar su nombramiento y ejercer su calidad de perito. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la funcionaría Lina Milena Rodríguez, acorde con su escrito, no había sido designada como servidora pública, sino en calidad de contratista, donde anteriormente prestaba sus servicios

profesionales. 2.4. ¿UN SERVIDOR INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DISCIPLINARIA AL NO RENDIR LOS

TESTIMONIOS TÉCNICOS QUE SOLICITAN LAS AUTORIDADES JUDICIALES?

El artículo 34 del Código Disciplinario Único establece cuarenta deberes de los servidores públicos, entre los cuáles se destacan los dos primeros, que determinan: "1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente" y "2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial o que implique abuso indebido del cargo o función." (Subrayado fuera del texto original). Así las cosas, para poder atender su consulta de manera específica es necesario conocer el cargo que ocupa actualmente la servidora Lina Milena Rodríguez para determinar cuáles son sus funciones de conformidad con lo establecido en el manual del Instituto. No obstante, se conoce que las funciones están relacionadas con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en el Centro Zonal Yopal, asunto que no guarda relación con los procesos penales que atendía cuando era contratista de la Dirección Regional ICBF Boyacá.

3. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta el caso concreto, esta Oficina Asesora Jurídica responde sus inquietudes de la siguiente manera:

1. La profesional Lina Milena Rodríguez, antes de estar vinculada laboralmente a la Dirección Regional ICBF Casanare, prestaba sus servicios como contratista de la Dirección Regional ICBF Boyacá.

Respecto del contrato de prestación de servicios, la Corte Constitucional ha establecido, entre otras, mediante sentencia C-614 de 2009 con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaijub, que "El contrato cíe prestación de servicios es un contrato estatal que celebran las entidades para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, y sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades rio puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable." (Subrayado fuera del texto original). De esta manera, la terminación del contrato de la profesional Lina Milena Rodríguez con la Dirección Regional ICBF Boyacá implica necesariamente la cesación en la atención de las obligaciones que hasta ese momento atendía, pues no puede pretenderse que la prestación de sus servicios fuera indefinida o permanente.

2. Del análisis realizado en el punto 2.2. se desprende que el servidor público que rinde un informe técnico dentro de proceso judicial lo hace por designación del director de la entidad a la cual se encuentra vinculado o presta sus servicios, toda vez que, de conformidad con la ley, es responsabilidad de la persona jurídica contar con

los funcionarios que atiendan este tipo de procesos. De allí se desprende que con la terminación del contrato de Lina Milena Rodríguez se terminó su facultad de ser designada por la Dirección ICBF Regional Boyacá, pues ya no presta sus servicios a la misma, y como persona natural no puede subsumir la falta de personal que tenga la entidad.

3. Del análisis realizado en el punto 2.3. se deduce que es obligación de los servidores que sean designados como peritos atender su nombramiento y ejercer el cargo. Pero nótese que, en el caso concreto, la profesional Lina Milena Rodríguez no era servidora pública en el momento en que atendió las diligencias procesales, por lo que, simplemente, las atendía como un particular que puede renunciar al desempeño de una actividad, por incompatibilidad con sus nuevas funciones de servidora pública.

Debe tenerse en cuenta de igual manera que la normativa establece que, para el caso de peritos designados por entidades, se prefiere a un servidor público, y la señora Rodríguez no tiene ningún tipo de responsabilidad por la falta de personal que haya en la Dirección ICBF Regional Boyacá.

4. Del análisis realizado en el punto 2.4. se concluye que debe tenerse en cuenta que Lina Milena Rodríguez, como servidora pública, tiene unos deberes reglados por ley y específicamente en el manual de funciones, en donde se encuentra principalmente el de atender las labores dispuestas para su cargo.

Igualmente se evidencia que las funciones asignadas al cargo que desempeña Lina Milena Rodríguez no son compatibles, ni por lugar de residencia, ni por labores encomendadas, con las obligaciones que cumplía cuando era contratista. Esto puede llevar a que la atención de funciones que no son propias de su cargo perjudiquen el

desempeño de sus labores actuales y de esta manera incurra en una falta disciplinaria. Por lo anterior, se recomienda que la Dirección Regional ICBF Boyacá nombre alguno de sus funcionarios o a un profesional con similares calidades a las de Lina Milena Rodríguez para que atienda las obligaciones que cumplía cuando era contratista, y que comunique de dicha designación a las autoridades judiciales, pues la responsabilidad de nombramiento y prestación de servicio de personal capacitado recae en la Entidad que recibe la orden judicial. Cordialmente, ANGELA MARÍA MORA SOTO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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