ICBF - Concepto 0040868 de 2010

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Inicio Documento Concepto 40868 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 40868 DE 2010 (octubre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10200/

MEMORANDO PARA: Directora Regional ICBF Casanare ASUNTO: Exhumación de cadáveres de niñas y niños declarados en adoptabilidad.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre la autorización para realizar la exhumación de cadáveres de niñas y niños declarados en adoptabilidad y que murieron bajo la protección del ICBF, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta quién expide la autorización para exhumar el cadáver de un niño discapacitado que fue declarado en

adoptabilidad y que murió en una Institución en la ciudad de Bogotá, D.C. hace cuatro años, estando bajo la protección del ICBF, ya que su madre lo está reclamando y al parecer ya abonó dinero para el proceso de exhumación en el lugar donde se encuentra.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda hace una breve reseña sobre las disposiciones que rigen la exhumación de cadáveres, y la tercera analiza la posibilidad de expedir autorización para exhumar cadáveres de niñas, niños y adolescentes que murieron estando bajo la protección del ICBF, para concluir que dicha autorización la puede expedir el Defensor de Familia que conoció del Proceso de Restablecimiento de Derechos del que fue objeto el niño fallecido, atendiendo los principios de solidaridad, así como los postulados de la buena fe y fundado en un acto de mera humanidad. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables al caso los artículos 2o, 83 y 123 de la Constitución Política de Colombia, el Título IX de la Ley 9 de 1979, el artículo 204 de la Ley 599 de 2000 - Código Penal, el Capítulo IV de la Ley 1098 de 2006Código de la Infancia y la Adolescencia, y los Títulos I y IV de la Resolución No. 1447 de 2009, expedida por el

Ministerio de la Protección Social.

2.2 DE LA EXHUMACIÓN DE CADÁVERES El Título IX de la Ley 9 del 24 de enero de 1979 "por la cual se dictan medidas sanitarias", establece las disposiciones que regulan el tema de defunción, inhumación, exhumación y cremación de cadáveres, entre otros. El término exhumar significa desenterrar, sacar de la sepultura un cadáver o restos humanos. La Resolución No.1447 del 11 de mayo de 2009, expedida por el Ministerio de la Protección Social, define exhumar como la [1] acción de extraer cadáveres, restos óseos o restos humanos del lugar de inhumación, previa orden judicial o administrativa para los efectos funerarios o legales. El artículo 38 Ibídem reglamenta el tema de la exhumación de cadáveres e indica que toda exhumación se hará [2] de conformidad con las normas legales y lo dispuesto por la autoridad competente (sanitaria), quien deberá expedir la autorización respectiva. Una vez se surta el proceso de exhumación, los restos óseos serán colocados en un Osario, que es el lugar [3] destinado al depósito de los restos humanos exhumados. En el caso de hacer uso del servicio de cremación, los residuos se colocarán en una Urna para Cenizas, que es el recipiente en el cual se deposita la totalidad de las partículas resultantes de la cremación de un cadáver o restos óseos, la cual debe ser aportada por los deudos, permanecer cerrada y tener una placa de identificación con los siguientes datos: a) Nombre del fallecido, b) Fecha de nacimiento y del deceso, c) Fecha y hora de cremación, a) Número del certificado de defunción.

Establece el literal e) del mencionado artículo que cuando el tiempo de permanencia en bóveda, sepultura o tumba se cumpla -este tiempo hace referencia según el artículo 37 de la mencionada resolución a 3 años para párvulos y 4 años para adultos a partir de la fecha de inhumación-, y los interesados no reclamen los restos, el administrador del Cementerio procederá a efectuar la exhumación por vía administrativa de la siguiente manera: Oficia por correo certificado a los deudos o familiares a la dirección consignada en el recibo de inhumación y si transcurridos 15 días hábiles los mismos no se acercan a reclamar los restos, éstos se trasladarán al osario común o se realizará la respectiva cremación, luego de lo cual se colocarán las cenizas en una urna o espacio común destinado para ello. El artículo 40 de la misma resolución establece los requisitos para la cremación de cadáveres indicando en su literal c) que se debe contar con la Licencia de cremación expedida por la autoridad sanitaria competente, en la cual conste que no se tiene impedimento de orden legal para la cremación, y en el literal e) menciona que cuando se trate de cadáveres de personas que carecen de deudos que se encuentren plenamente identificados y no sean reclamados y si se pretendiera su cremación, la autorización la expedirá la autoridad competente para ello. Adicionalmente, los deudos o interesados deben cancelar a la administración los derechos por la prestación de estos servicios. En su Título VI índica la resolución en mención que la vigilancia y control sobre su correcta aplicación radica en cabeza de las Direcciones Departamentales, Municipales y Distritales de Salud de cada entidad territorial.

2.3 AUTORIZACIÓN PARA EXHUMAR UN CADÁVER DE QUIEN FUE DECLARADO EN ADOPTABILIDAD Y MURIÓ ESTANDO BAJO LA PROTECCIÓN DEL ICBF El artículo 535 de la Ley 9 de 1979 establece que no se permitirá ninguna exhumación sin la Licencia Sanitaria respectiva, expedida por la autoridad competente. Adicionalmente, como ya se indicó en el acápite anterior, toda exhumación se hará de conformidad con las normas legales y lo dispuesto por la autoridad competente, para cuyos efectos se debe obtener la debida autorización de exhumación. Conforme a lo anterior, se entiende que para la exhumación de un cadáver la autoridad competente es la autoridad sanitaria del lugar donde se realizó la inhumación, pero en tratándose de los restos de un niño o niña que en vida fue declarado en estado de adoptabilidad y quien murió estando bajo medida de protección en una Institución bajo control y vigilancia del ICBF, se debe obtener además la autorización para su exhumación de la autoridad establecida por la ley para adelantar el proceso de restablecimiento de derechos de quien en vida fue declarado en vulneración de los mismos, por lo que se considera que dicha autoridad no puede ser otra que el Defensor de Familia. De otra parte, surge el cuestionamiento frente a si hay lugar a expedir tal autorización si quien reclama los restos del niño dice ser su madre, toda vez que el mismo en vida fue declarado en estado de abandono, hoy adoptabilidad, y murió estando bajo la protección del ICBF. Al respecto se recuerda que la declaración de dicho estado la realiza el ICBF por medio del Defensor de Familia como resultado de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, mediante acto administrativo motivado, el cual debe ser homologado por un Juez

de la República y que, surtido el procedimiento de adopción conforme a lo establecido por la ley (evento que en este caso no se produjo), se pierden todos los derechos y terminan los vínculos con la familia biológica. No obstante lo anterior, y atendiendo a los postulados de la buena fe y mera humanidad, ante la manifestación del deseo de la madre de exhumar los restos de su hijo, y en aras del principio universal de la solidaridad, el ICBF, por medio del Defensor de Familia que conoció del proceso de restablecimiento de derechos del niño, por tener acceso a su Historia socio-familiar, puede, sin que haya lugar a objeción alguna, expedir la autorización para su exhumación a esta madre quien, según se informa, ya abonó dinero para el pago de las expensas necesarias para realizar dicho procedimiento en el lugar donde se encuentran los restos de su hijo. La Constitución Política caracteriza la solidaridad como elemento estructural del Estado social de derecho, ya que al tener carácter finalista, debe entenderse que la solidaridad no es un postulado abstracto sino una obligación, un valor y un derecho para quien la practica. Así mismo, en decir de la Corte Constitucional: "Las autoridades públicas están al servicio de la comunidad (CP art. 123) y en cumplimiento de sus funciones deben ser conscientes de que los fines del Estado son, entre otros, servir a dicha comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (CP. Art. 2). Las autoridades públicas deben ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe (CP art. 83) (...) la vulneración de los derechos fundamentales por parte de los servidores públicos que actúan sin fundamento objetivo y razonable, y obedece a motivaciones internas, desconoce la primacía de los derechos

inalienables de la persona, la protección constitucional de los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial." Sentencia T-079/93.

Continúa la Corte: "Los niños son objeto primordial de solidaridad social, por lo que obstaculizar a quien ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que éste tiene a que se la presten, así se interpreta el derecho humanitario. (...)EI Estado no puede válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad." Sentencia T-29 de 1994, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

En el asunto que nos ocupa, y como ya se mencionó con anterioridad, aquellos restos que no son reclamados al cumplimiento del término establecido para permanecer en las bóvedas o tumbas se exhumarán por las autoridades competentes y trasladarán al osario común o se realizará la respectiva cremación y se colocarán las cenizas en una urna o espacio común destinado para ello, situación que desea evitar la madre en un acto piadoso que, aunque tardío, no deja de ser un gesto humanitario frente a ese hijo extinto. De otra parte según lo dispuesto el literal k) del artículo 38 de la Resolución No. 1447 de 2009, ya mencionada, inmediatamente sean recibidos los restos por los interesadosautorizados, éstos firmarán un documento que acredite su entrega y los responsabilice por su destinación final. Esto con el fin de evitar posteriores reclamaciones de que puedan ser objeto los mismos, así como la comisión de posibles conductas de irrespeto a cadáveres que pudieran realizarse por parte de los deudos o terceros frente a los restos entregados, lo cual

sanciona el artículo 204 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000 -Código Penal. No está de más agregar, finalmente, que en el caso que nos ocupa no se surtió el proceso de adopción, razón por la cual, aunque se hubiera producido la suspensión o la pérdida de la patria potestad, no se habían disueltos los vínculos familiares, y en consecuencia es innegable la legitimación de la madre para solicitar e incluso para exigir la entrega de los restos de su hijo. Por esta razón, la intervención del Defensor de Familia resulta siendo en estricto derecho, más un acto de coadyuvancia que una autorización propiamente dicha.

3. CONCLUSIÓN El Defensor de Familia, como autoridad administrativa competente para decidir la situación jurídica de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, también lo es para tomar todas las decisiones tendientes a la protección efectiva y restablecimiento de sus derechos. Así, si un niño, niña o adolescente muere estando bajo la protección del ICBF, es al Defensor de Familia de conocimiento del Proceso de Restablecimiento de Derechos del que ha sido objeto a quien le corresponde hacer las veces de padre y ordenar su funeral e inhumación, y si transcurrido el término legal dispuesto para ello se requiere realizar su exhumación, también podrá el Defensor de Familia la autoridad administrativa competente para autorizar dicho procedimiento, siempre y cuando no tenga impedimentos de orden legal, máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, se trata de un acto meramente humanitario y piadoso de una madre para con su hijo extinto, cumpliendo en todo caso con todos los

requisitos legales que se requieren para este tipo de eventos. Lo anterior, en el entendido de que a los progenitores se les haya desconocido el derecho de retirar sus restos. Conforme a lo anterior, se procede a responder las preguntas formuladas, como sigue: 1.- ¿Quién expide la autorización para exhumar los restos de un niño discapacitado que fue declarado en adoptabilidad y murió en una Institución estando bajo la protección del ICBF? Rta/. En caso de que se desconozca la legitimidad de los progenitores para este efecto, deberá expedirla el Defensor de Familia que conoció del Proceso de Restablecimiento de Derechos del que fue objeto el niño fallecido, siempre y cuando no tenga impedimentos de orden legal, y observando en todo caso los requisitos legales que se requieren para este tipo de actuaciones. 2.- ¿Hay lugar a expedir esta autorización siendo que el niño fue declarado en abandono? Rta./ Conforme a lo expuesto y en aras del principio de la solidaridad y los postulados de la buena fe, y fundamentados en el gesto humanitario de esta madre para con su hijo fallecido, se puede expedir la autorización para la exhumación de sus restos, siempre y cuando se observen los procedimientos establecidos en la normativa vigente para este tipo de actos. 3.- ¿Qué pasa con los restos de los niños, niñas y adolescentes que no se reclaman? Rta./ Como todos los demás, los restos de los niños, niñas y adolescentes muertos bajo protección del ICBF que no son reclamados, transcurrido el tiempo de permanencia en bóveda, sepultura o tumba, el administrador del cementerio procederá

a efectuar la exhumación por vía administrativa de acuerdo al procedimiento reglado por el artículo 38 numeral e) de la Resolución No. 1447 de 2009 del Ministerio de la Protección Social, y los restos óseos se trasladan a un osario común o, si se realiza la respectiva cremación, se colocan ¡as cenizas en una urna o espacio común destinado para ello. Para futuras oportunidades se recomienda tener en cuenta lo estipulado por la Dirección General en la Circular No.03 de 2008, ya que las consultas deben ser remitidas por el Director de la Regional previo pronunciamiento del Coordinador de su Grupo Jurídico y contener como mínimo una exposición sucinta del asunto en consulta y sus antecedentes más sobresalientes, la tesis jurídica o la apreciación u opinión que se tenga sobre el tema en cuestión. La solicitud de concepto debe estar motivada en la dificultad que ofrezca la interpretación o aplicación de una norma o la necesidad de fijar su alcance. La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Por la cual se reglamenta la prestación de los servicios de cementerios, inhumación, exhumación y cremación de cadáveres.

2. ARTÍCULO 38. NORMAS PARA LA EXHUMACIÓN DE CADÁVERES. La exhumación de restos se efectuará de la siguiente manera: a) Toda exhumación se hará de conformidad con las normas legales y lo

dispuesto por la autoridad competente, b) Obtener la debida autorización de exhumación expedida por la autoridad competente, c) Las exhumaciones se realizarán exclusivamente por el personal al servicio del administrador o por la autoridad competente, según el caso del que se trate, d) Después de la exhumación, las bóvedas deben adecuarse de nuevo para su reutilización en condiciones higiénicas, e) Cuando el tiempo de permanencia en bóveda, sepultura o tumba se cumpla y los interesados no reclamen los restos, el administrador procederá a efectuar la exhumación por vía administrativa de la siguiente manera: Se oficiará por correo certificado a los deudos a la dirección consignada en el recibo de inhumación. Si transcurridos quince (15) días hábiles los deudos no se acercan a reclamar los restos, estos se trasladarán al osario común o se realizará la respectiva cremación, luego de lo cual se colocarán las cenizas en una urna o espacio común destinado para ello, f) La exhumación se realizará garantizando la mayor limpieza del área afectada. En cuanto a los residuos generados, estos serán recogidos en bolsas adecuadas para este material y transportados al sitio de almacenamiento de residuos sólidos peligrosos, g) El procedimiento de exhumación se realizará in situ, con el fin de minimizar la generación de residuos sólidos y líquidos con características peligrosas, h) El procedimiento de identificación del cadáver se realizará en la sala de exhumación, i) La zona de trabajo debe estar aislada, evitando el libre tránsito de los visitantes y su exposición a agentes contaminantes, j) Queda prohibida la

asistencia de menores de edad y personas no autorizadas al proceso de exhumación. Se permitirá a los deudos la asistencia de solo una persona para efectos de reconocimiento, para lo cual el administrador le suministrará los elementos de protección personal necesarios (bata, guantes, gorro y tapabocas, todos en material desechable). Si el cadáver no ha alcanzado la reducción esquelética y por lo tanto se hace imposible la ubicación de los restos en un osario, el cadáver será colocado en una caja de cartón o bolsa plástica de alta densidad y calibre mínimo de 2.6 milésimas de pulgada y se indicarán a los familiares los procedimientos requeridos para enviarlo al horno crematorio o si hay disponibilidad de bóvedas o lotes, para prorrogar el contrato, previo pago de los derechos correspondientes, k) Inmediatamente sean recibidos los restos por los deudos, estos firmarán un documento que acredite la entrega.

3. Tejido óseo humano en estado de reducción esquelética.

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