ICBF - Concepto 0041000 de 2010

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 41000 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 41000 DE 2010 (octubre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/054187

MEMORANDO PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF Meta ASUNTO: Comunicación radicada con el No. 054187 del 13 de septiembre de 2010 Caso Niño Indígena Centro Zonal Puerto López < En desarrollo del artículo 47 Numeral 8o. de la Ley 1098 de 2006, se omiten los nombres de los menores y sus padres mencionados en el presente documento.> En atención a la comunicación del asunto mediante la cual consulta acerca de las acciones a adelantar para proceder a retirar a un niño perteneciente de la comunidad Indígena Humapo que los padres se niegan a que sea

intervenido quirúrgicamente, con el objeto de dar respuesta nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

1. CONSULTA "De forma especial nos permitimos solicitar su valiosa asistencia y asesoría sobre las acciones a adelantar en torno al a <sic> situación (...) para proceder a retirar a un niño perteneciente de la comunidad Indígena Humapo, dado a que los padres se niegan a que sea intervenido quirúrgicamente. Para ilustración me permito reportar la situación que se ha dado.

En fecha 6 de los corrientes (...) reporta el caso del niño XXXXXXXXXXXXX de 4 meses de edad quien estaba programado para práctica de cirugía por antecedente de CARDIOPATIA CONGENITA, pero la madre del niño, el abuelo por línea materna se habían evadido el 4 de septiembre de 2010 (...) mientras se realizaban las gestiones pertinentes en la ciudad de Bogotá en el Hospital Cardio infantil para la realización de la cirugía, el niño se había dado de alta del hospital Departamental a fin de prevenir adquiriera una infección intrahospitalaria. (...) Teniendo en cuenta las costumbres, usos y tradiciones y en virtud al protocolo de atención a los pueblos indígenas y por respeto a no actuar de forma arbitraria no se retiro a la fuerza al niño XXXXXXXXX, quien siempre permaneció en brazos de la madre y/o del padre, quienes no permitieron siquiera que la funcionaria lo alzara. (...) De acuerdo a lo planteado de forma urgente solicitamos asesoría frente a las acciones a seguir por cuanto la vida del niño está en alto grado de riesgo, sus padres y red familiar extensa le vienen vulnerando el

derecho a la salud y si no se le practica la cirugía Breiner puede fallecer".

2. NORMATIVIDAD y JURISPRUDENCIA -- Constitución Política Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.

Artículo 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. Artículo 96. Son nacionales colombianos 1. Por nacimiento: (...) 2. Por adopción (...) y los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. -- Bloque de constitucionalidad El artículo 93 de la Constitución Política señala: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia". A partir de este artículo, al Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de Bloque de Constitucionalidad, definiéndolo como: "El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la

Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional estricto sensu" (Sentencia C-225 de 1995, MP: Alejandro Martínez). Es por ello, que el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991 "Sobre pueblos indígenas y Tribales" hace parte del bloque de constitucionalidad y constituye un referente necesario para el ejercicio del control preventivo a favor de los derechos de los grupos étnicos. Es así como el principio de diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, que se refiere a la protección de los derechos de los grupos étnicos en general y a los niños, niñas y jóvenes pertenecientes a estas comunidades, se ve desarrollado en el "bloque de constitucionalidad" como la plataforma para la realización de los derechos fundamentales de los grupos étnicos que conforman la nación. -- Ley 23 de 1981 Por medio de la cual se dictan normas en materia de Ética Médica, el artículo 14 señala; "El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata". -- Resolución No.13437 de noviembre de 1991, Ministerio de Salud. Por la cual se constituyen los Comités de Ética Hospitalaria el artículo 1 indica: "adoptar como postulados básicos para propender por la humanización en la atención a los pacientes y garantizar el mejoramiento de la

calidad en la prestación del servicio público de salud en las Instituciones Hospitalarias Públicas y Privadas, los Derechos de los pacientes que se establecen a continuación: Todo paciente debe ejercer sin restricciones por motivos de raza, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen social, posición económica o condición social (...) 2. Su derecho a disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales, que le permitan obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riegos que dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojala escrita de su decisión". -- Resolución No. 3622 de 2007,del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Aprobó los Lineamientos de Atención Diferenciada en Materia de Familia, Infancia y Adolescencia de Grupos Étnicos de Colombia. -- Sentencia T - 254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, analiza la Jurisdicción Indígena y establece ciertas reglas que deben ser respetadas cuando se presenten conflictos en la aplicación de ordenes jurídicos diversos. Sentencia T248 de 2003 M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett analiza el Principio de Interpretación Conforme, según el cual todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Sentencia T850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, señala entre otros el deber del Estado de proteger a las

personas en relación con aquellas decisiones para las cuales no han desarrollado la autonomía necesaria. -- Sentencia T - 380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz indica acerca de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, como sujeto colectivo de derecho, en el sentido que no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Manifiesta que la comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos.

3. ANALISIS JURIDICO En primer término, debemos señalar que la Corte Constitucional ha distinguido los derechos del sujeto colectivo

(los pueblos indígenas) de los derechos colectivos de los colombianos, ha manifestado que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, como sujeto colectivo de derecho, no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Que la comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. Estas consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia permiten ampliar y fortalecer la comprensión para justificar el principio que permite a las comunidades indígenas como sujeto colectivo utilizar el mecanismo más eficaz que garantiza la protección de sus derechos: la acción de tutela. Los articulados en la Constitución referidos a los pueblos indígenas logran determinar quiénes son esos colombianos portadores de estos bienes étnicos y culturales particulares y qué es lo que se está reconociendo a unos colombianos distintos. La constitución de Colombia va más allá y opta por configurar una salida que

permita regularizar y poner en condiciones de igualdad y de oportunidades a estos pueblos; por ello asume acciones afirmativas o de discriminación positiva generando las condiciones para configurar un trato distinto. Los niños, niñas y adolescentes indígenas constituyen el sector más vulnerado por la falta de acceso a condiciones dignas de educación de calidad, servicios de salud apropiados, nutrición, agua y saneamiento, entre otros. La discriminación, la indiferencia y la ignorancia agravan esta situación y profundizan la exclusión que sufren estos jóvenes. [1] Debemos indicar que la circunstancia de pertenecer a una comunidad Indígena, es protegida constitucionalmente y cuando se presenten conflictos en la aplicación de los diversos ordenes jurídicos deben respetarse los principios y reglas establecidos por la Corte Constitucional. Igualmente la Corte se ha ocupado de analizar la Jurisdicción Indígena y de establecer ciertas reglas que deben ser respetadas cuando se presenten conflictos en la aplicación de ordenes jurídicos diversos, estas son: i) A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía, ii) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares, iii) Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. El caso que nos ocupa, describe inminente riesgo de muerte para un niño indígena, al no ser intervenido quirúrgicamente, es decir que el valor axiológico fundamental que se protege es superior al principio de

diversidad étnica y cultural, tal como lo plantea la Sentencia T - 254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz en su numeral 3; adicionalmente se ha de tener en cuenta el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes (Artículo 44 inciso final Constitucional). La autorización para la cirugía es un requerimiento comprendido dentro del concepto de "Consentimiento Informado" que para un menor de edad deben dar los padres y no la familia extensa, ni el jefe de la etnia, ni tercero alguno, independientemente de la organización social a la que pertenezca. Tampoco el Defensor de Familia puede dar la autorización. En otras palabras, tratándose de un menor de edad, la ley asigna patria potestad al padre y a la madre, y ellos en ejercicio de ella, son los llamados a dar la autorización y el médico sólo podrá relevarlos en caso de urgencia manifiesta y bajo el criterio de la Necesidad evidente. El consentimiento informado lo deben dar los padres. En cuanto al consentimiento del paciente menor de edad, la Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son: a) de un lado, la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor; b) De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño. Así la doctrina ha establecido una distinción, que esta Corporación ha aceptado, entre intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones extraordinarias, que se caracterizan porque es "notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal", de suerte que se afecta "de manera sustancial el

principio de autodeterminación personal". Esto incluye obviamente una ponderación de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones médicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal carácter predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor; c) Y, finalmente, la edad misma del menor, puesto que no es igual la situación de un recién nacido y la de un adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad. En ese orden de ideas, un análisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos extremos (Sentencia T-477 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero). Es pertinente tener en cuenta el Principio de Interpretación Conforme, según el cual todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: i) Que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución, debe ser descartada. ii) Que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores; iii) Que en caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto (Sentencia T248 de 2003 M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett). Para el caso que ocupa a esta Oficina, no se puede perder de vista el mandato constitucional según el cual el Estado protegerá especialmente la vida de las personas. A su turno, en cuanto al derecho a la salud y a las personas que no tienen autonomía, ha indicado la Corte que el

límite a la actividad protectora implica, por un lado, que el Estado no puede adoptar las decisiones de salud por las personas, en la medida en que sus resoluciones específicas puedan ser tomadas autónomamente, aunque las mismas no hayan desarrollado plenamente su autonomía en todos los aspectos de su vida. Tal límite impone además el deber del Estado de proteger a las personas en relación con aquellas decisiones para las cuales no han desarrollado la autonomía necesaria. La protección de estas personas resulta aceptable entonces, en la medida en que ellas mismas, o terceros, pongan en peligro el ejercicio futuro de su autonomía, con sus decisiones respecto de su salud (Sentencia T-800 de 2002). El riesgo inminente es un factor fundamental en el caso bajo estudio, porque lo enmarca en condición esencial frente a los pronunciamientos de la alta corporación; siempre y cuando exista un diagnostico serio y ponderado o afirmación médica sobre el riesgo del niño si no se opera o sobre la necesidad de la cirugía para preservar su vida. La interpretación de la Corte constitucional es válida al señalar que no será suficiente afirmar que el procedimiento quirúrgico resulte aconsejable, prudente, o conveniente, sino que se requiere para salvar la vida del niño.

4. CONCLUSIONES Por las razones expuestas, y frente al inminente riesgo de muerte del niño XXXXXXXXXXXXXXX de conformidad con lo consagrado en la Constitución Política, la ley, al igual que en los Lineamientos de Atención Diferenciada en Materia de Familia, Infancia y Adolescencia en Grupos Étnicos de Colombia, aprobados mediante Resolución No. 3622 de 2007; deben ser acogidas las normas antes descritas y proceder sin mayores

dilaciones a exigir su cumplimiento a los centros clínicos o médicos tratantes. En caso de no existir la inminencia aludida, deberá respetarse el derecho de los padres, sin que el Defensor de Familia pueda emitir tal autorización. Por lo tanto, las medidas protectoras serán aceptables constitucionalmente en tanto estén dirigidas a preservar la vida o a mejorar las condiciones físicas, mentales, y de salud de las personas. Todo ello respetando tanto unos límites como una directriz a la actividad protectora que pretenden ejercer terceras personas. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. CAMPAÑA UNICEF, POR LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA INDIGENA.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo