ICBF - Concepto 0041147 de 2011

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Inicio Documento Concepto 41147 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 41147 DE 2011 (octubre 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10000/058638 Bogotá, D.C. Honorable Senadora

XXXXXXXXXXXX

Ciudad Apreciada Senadora: De manera atenta nos permitimos emitir concepto sobre el Proyecto de Ley 012011 Senado "por medio del cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños víctimas de delitos sexuales", para lo cual procedemos a exponer las razones de constitucionalidad y conveniencia del mismo: CONSTITUCIONALIDAD La Constitución Política, en su artículo 150, prevé que el Congreso es el encargado de hacer las leyes. Por su

parte, el. artículo 154 ibídem establece que las leyes pueden originarse, entre otras, en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros. El Proyecto de Ley surgió como una iniciativa legislativa de origen parlamentario atendiendo el contenido del a artículo 14, numeral 1, de la Ley 5 de 1992. Su finalidad es establecer que los menores de 14 años víctimas presuntas de delitos sexuales sean objeto de entrevista forense y no de interrogatorio durante el proceso penal que se adelanta contra el posible responsable. El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos fundamentales je los niños, entre los que se encuentra el. derecho a la integridad física y a ser protegidos contra toda forma de violencia física o moral. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante Ley 12 de 1991, en sus artículos 3 y 12 determina que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial para tener en cuenta y que los Estados Parte deben garantizar el derecho del niño a expresar su opinión en todas las decisiones que lo afectan. En consecuencia, se le deberá dar particular oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso y al grado de madurez del menor. [1] De otra parte, tanto el artículo 24, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconocen el derecho de todo niño a las medidas

de protección que su condición exige, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. En principio, el Proyecto de Ley comulga con el espíritu de la Constitución y con las normas internacionales que regulan la materia. Sin embargo, resulta contradictorio que si la protección a los niños que participan en los procesos penales es general, la reforma se limite sólo a los delitos sexuales en los que ellos son víctimas y que restrinja su aplicación a las personas menores der catorce (1) años dejando por fuera el rango entre quince (15) y dieciocho (18) años, quienes, conforme a la Convención Internacional del Niño, son considerados como tales. Esta discriminación sin fundamento jurídico razonable, viola el artículo 13 de la Constitución, que garantiza a todas las personas recibir el mismo trato ante las autoridades judiciales, y el 44 de la misma, que antepone el interés superior el niño a todas las actuaciones estatales. En consecuencia, la iniciativa legislativa adolece de un vicio de constitucionalidad. CONVENIENCIA El Instituto valora la propuesta de modificar el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004 para recepcionar el testimonio de los menores de catorce (14) años que comparezcan en el proceso penal como presuntas víctimas de delitos sexuales. El hecho de que se tenga en cuenta la protección primordial de que debe gozar el niño, en especial cuando se trata de revivir situaciones de vulneración grave de sus derechos e integridad, tiende no sólo a evitar su revictimización, sino también a promover y proteger sus derechos, así como a armonizar el ordenamiento interno con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado colombiano. Su testimonio es fundamental para la decisión que tornará la administración de justicia, pero, por su condición

especial, no pueden ser tratados bajo los mismos parámetros de los adultos. Por el contrario, ellos, más que cualquier otra víctima, en atención a la primacía de su interés superior, deben ser tratados con sensibilidad y protegidos de cualquier sufrimiento durante el proceso penal, sin menoscabar los derechos de los acusados. [2] Si bien la iniciativa legislativa es memorable, consideramos pertinente tener en cuenta que, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, "la Convención sobre los Derechos del Niño establece, en su artículo 1o, para los efectos de su aplicación, una definición de niño que incluye a todo ser humano menor de dieciocho años, salvo definición legal que consagre una edad inferior para la mayoría de edad. Por su parte, el legislador colombiano brindó una definición más completa que diferencia cabalmente entre niño, niña y adolescente, acorde con lo que establece la Constitución en sus artículos 44 y 45. Ambas normas fueron desarrolladas por el Código de Infancia y la Adolescencia (CIA), que contempló conceptos jurídicos relevantes para abordar cualquier asunto que implique niños o adolescentes; el Interés superior y la protección integral. Por ende, existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano e internacional un Imperativo para la familia, la sociedad y el Estado de brindar un auxilio prevalente a los niños, niñas y adolescentes; y de adoptar medidas de protección efectivas, que estén orientadas primariamente a garantizar el ejercicio integral y simultáneo de los derechos de estos sujetos". [3] Limitar la protección a las personas de hasta catorce (14) años de edad constituye una discriminación y un desconocimiento de la protección especial del niño que no tiene sustento jurídico. Además, un adolescente

[4] reconoce las consecuencias del proceso judicial y comprende de mejor manera lo que es un delito sexual, razón por la cual, y específicamente debido al momento de su desarrollo psicosexual y social en el que se encuentra, la afectación de su formación personal y convivencia familiar es considerable, por lo que debe ser sujeto de la misma protección que un menor de catorce (14) años. Es por eso que el artículo 194 del Código de la Infancia y la Adolescencia estableció que "en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad". De forma tal que las normas vigentes ya prevén una protección especial a los menores de edad que participen en procesos penales bien sea como víctimas o como presuntos sujetos activos del delito, la que no sólo incluye el acompañamiento de un profesional especializado sino también que las preguntas sean realizadas por éste. Asimismo, el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia es claro al establecer la obligación de que, cuando los menores de dieciocho (18) años sean citados como testigos en un proceso penal, su declaración se lleve a cabo fuera del recinto de la audiencia y sólo pueda ser tomada por el defensor de familia mediante un cuestionario previamente remitido por la autoridad competente. SI bien es loable el detalle con el que la Iniciativa legislativa pretende regular al tema, lo cual se explica por la

vulnerabilidad psicológica del niño, que puede resultar maltratado al someterlo a un interrogatorio sin las debidas garantías y por personas no capacitadas para ello, el procedimiento incorporado en el artículo 383A propuesto no es claro, pues mezcla la etapa de la investigación con la cal juicio, contradice el espíritu del Sistema Acusatorio y no está en armonía con el resto del ordenamiento jurídico. Al respecto podemos hacer las siguientes apreciaciones:

1. La Ley 906 de 2004 recurre al término "entrevista" para referirse al mecanismo utilizado por la policía judicial, en cualquier momento de la investigación y hasta la audiencia preparatoria, para obtener Información inmediata y urgente sobre la ocurrencia de un hecho delictivo, mientras que el de "testimonio" se refiere al que

[5] se rinde en la etapa del juicio o como prueba anticipada. [6] Consideramos importante armonizar el título del Proyecto de Ley y el texto del artículo propuesto con el título del artículo 383A en el sentido de referirse no sólo al testimonio de menores víctimas de abuso sexual, sino tanto al testimonio como a la entrevista de niños, niñas y adolescentes sujetos pasivos de delitos. De esta forma se protegerá a todas las personas menores de dieciocho (18) años que sean presuntas víctimas de esta clase de delitos.

2. El Proyecto de Ley propuesto mantiene vigente el inciso 2 del artículo 383 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere al testigo menor de doce (12) años, así como los artículos 150 y 194 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Si bien la iniciativa incluye una norma especia; sólo aplicable a los delitos sexuales,

razón por la. cual no habría contradicción alguna, como se precisó con antelación, dicha diferenciación viola el artículo 13 Superior.

3. A lo largo del artículo 383A se hace referencia indiscriminada al Juez sin especificar de qué juez se trata el de garantías, el de conocimiento o el de familia y en el último inciso del artículo se hace mención además a un

Tribunal.

4. Se determina que los menores de catorce (14) años no podrán ser interrogados directamente por las partes, pero no se establece, en el caso de que la entrevista se lleve a cabo en la entapa del juicio, la forma y el momento en que podrá surtirse el contrainterrogatorio, p ira surtir adecuadamente el derecho de defensa del presunto sujeto activo del delito.

5. Se propone que la entrevista sea recibida en un gabinete especial en el juzgado y se identifica las características que debe tener, pero no se define qué debe entenderse por "gabinete". Por el contrario, nosotros recomendamos seguir utilizando las cámaras de Gesell.

6. Se señala la obligación para el perito que realiza la entrevista al menor de catorce (14) años de presentar un informe detallado dentro del proceso penal con las conclusiones a las que arribe. Se consagra de esta forma el uso de la prueba de referencia contemplada en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, el artículo 438 del mismo sólo permite esta prueba para cinco (5) casos específicos, entre los que no se encuentra el testimonio o la entrevista rendida por menor de catorce (14) años.

7. Como parte de la protección integral del menor de edad, el imputado no estar presente en la diligencia de

reconocimiento de lugares o cosas; sin embargo, esto puede violar su derecho de defensa, el cual debe ser garantizado por lo menos con la presencia de su defensor. En este orden de ideas, y en el entendido de que ya existe un marco jurídico y técnico de prevención y de protección integral para los niños, niñas y adolescentes que participan en procesos penales, y que toda forma de discriminación sin fundamento jurídico alguno está prohibida en la Constitución Política, consideramos que el Proyecto de Ley, tal como está concebido, es inconstitucional e inconveniente, por lo cual sugerimos analizar la posibilidad de su archivo o modificación. Cordial saludo,

ELVIRA FORERO HERNÁNDEZ

Directora General

1. Ver Corte Constitucional Sentencia T-510 de 2003.

2. Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, La justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y delitos, Ley modelo y comentario, 2009, pág. iii, 3.

3. Corte Constitucional, Sentencia T-068 de 2011.

4. Artículo 3, Ley 1098 de 2006: se entiende por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

5. Artículos 205 y 206, Ley 906 de 2004.

6. Ver artículo 383. Ley 906 de 2004

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