ICBF - Concepto 0045762 de 2010

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Inicio Documento Concepto 45762 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 45762 DE 2010 (noviembre 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF 10200/11199-57885-1758254898

Coronel (r)

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D.C.

Ref.: Derecho de Petición No. 1758254898.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre los factores que constituyen la base para la liquidación de los aportes parafiscales al ICBF por parte de una entidad pública, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se solicita concepto jurídico sobre: (i) ¿cuál es la normativa que reglamenta el cálculo para la liquidación de los aportes parafiscales al ICBF y qué conceptos constituyen la base de liquidación de éstos por parte de una entidad pública? (ii) ¿Existe alguna normativa que haga del ICBF una entidad independiente y autónoma en cuanto a los lineamientos de cálculo y recaudo de aportes parafiscales? (iii) ¿Cuáles constituyen los soportes de mayor relevancia, importancia y sustento con los que una entidad justifica sus aportes parafiscales y el sustento jurídico en que se basa?

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso consultado, la segunda revisa la obligación parafiscal y determina qué tipo de empleadores están obligados a efectuar los aportes parafiscales, y la tercera analiza la función de fiscalización y cobro de tales aportes por parte del ICBF para concluir que el pago de los aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación - PILA garantiza uniformidad en la base de cotización de cada afiliado y estandariza y facilita el control de la elusión y evasión en el pago de los aportes, al permitir el cruce de la información con otras entidades beneficiarias. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE El ordenamiento jurídico aplicable al tema es disperso y numeroso, aún cuando hay normas que expresamente se refieren al mismo. En general, el marco normativo es el siguiente: a) Leyes: Artículos 2o, 3o y 9o de la Ley 27 de 1974, 40 de la Ley 7a de 1979, 7 a 9 y 17 de la Ley 21 de 1982;

1o y 4o de la Ley 89 de 1988; literal b) del numeral 4o del artículo 30 de la Ley 119 de 1996; y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996. b) Decretos: Artículo 51 del Decreto 1848 de 1968; artículos 8 a 10 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 3148 de 1968; artículos 43 a 49 del Decreto 1848 de 1969; artículos 42 y 49 a 97 del Decreto 1042 de 1978; artículo 5 del Decreto 1050 de 1978; artículos 8 a 26, 28 a 31 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 86 y 92 del Decreto 2388 de 1979, y Decreto 1919 de 2002. c) Las Resoluciones No.1747 de 2008 del Ministerio de la Protección Social y No.731 de 2008 expedida por el ICBF. 2.2 OBLIGACIÓN PARAFISCAL Y EMPLEADORES OBLIGADOS El artículo 2o de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, creó la obligación parafiscal a favor del ICBF al establecer que a partir de su vigencia todos los patronos y entidades públicas y o privadas, destinaran una suma equivalente al 3% del valor de su nómina mensual de salarios. El artículo 3 [1] ibídem ordena que dicho porcentaje se calcule sobre lo pagado por concepto de salario conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, [2]

sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. La Ley 21 de 1982 establece en su artículo 7o los sujetos pasivos de la obligación parafiscal y el artículo 17 ibídem determina la calidad de nómina para los pagos que se convierten en fuente y base de liquidación de estos aportes parafiscales al mencionar que, para efectos de la liquidación de diversos aportes relacionados con el sistema de aportes parafiscales se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación, por lo cual es también la calidad de nómina lo que vincula la estructura empresarial y sus actividades con la obligación parafiscal con miras a la generación de la misma. Aclara la Corte Constitucional, en su sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonel, que "(...) constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales,

acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales (...)" (Subrayado y resaltado fuera de texto). o o Adicionalmente el artículo 2 de la Ley 27 de 1974 modificado por el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, al crear la obligación parafiscal a favor del ICBF, determinó como sujetos obligados a realizar dicho aporte a los patronos y a las entidades públicas y privadas (Subrayado fuera de texto). El Ministerio de la Protección Social, como orientador y coordinador del sector de la Protección Social y en o ejercicio de las facultades que le confirió el No10 del artículo 2 del Decreto-Ley 205 de 2003, estableció el [3] mecanismo de liquidación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y de aportes parafiscales a través de la Planilla Integrada de Liquidación -PILA con la expedición de la Resolución No.1747 de 2008, mediante la cual el gobierno nacional sistematizó los mecanismos de recaudo y pago de estas obligaciones en cabeza de empleadores y trabajadores. La utilización de esta herramienta garantiza uniformidad en la base de cotización de cada afiliado y estandariza y facilita el control de la elusión y evasión en el pago de los aportes al permitir el cruce de la información con otras entidades beneficiarias. 2.3 FUNCIÓN DE FISCALIZACIÓN Y COBRO DE LOS APORTES PARAFISCALES POR PARTE DEL ICBF De conformidad con el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, es deber de la Dirección General ejercer las funciones

relacionadas con la autonomía administrativa y financiera que le es propia al ICBF en su condición de a establecimiento público del orden nacional; a su vez, el artículo 113 de la Ley 6 de 1992 indica que le [4] corresponde al ICBF adelantar los procesos de fiscalización y cobro para determinar el correcto y oportuno pago de los aportes a su favor. El inciso 4o del artículo 15 de la Constitución Política indica que para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señale la ley, y en concordancia el artículo 86 del Decreto 2388 de 1979 establece que las entidades y empresas deben suministrar al ICBF la información que éste o requiera para verificar la exactitud de los aportes. Así mismo, el artículo 4 del Decreto 562 de 1990 dispone que los funcionarios autorizados por el ICBF y demás beneficiarios podrán verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores a las respectivas entidades, como también las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes a que se refieren las disposiciones correspondientes conforme a las normas vigentes. Por ello el ICBF, con la expedición de la Resolución No.731 de 2008, estableció los lineamientos para el proceso de fiscalización y cobro con miras a recaudar los recursos financieros con los cuales desarrolla su objeto social, y cuyo ámbito de aplicación es la verificación del correcto pago o la determinación de las obligaciones a favor del o ICBF por concepto del aporte parafiscal. En el artículo 3 , esta resolución definió la fiscalización como la

facultad de investigación con que cuenta el ICBF para la verificación del pago de los aportes parafiscales del 3% con el fin de asegurar su correcta liquidación y pago por parte de los aportantes. Para llevar a cabo la fiscalización, el ICBF debe hacer la detección de presuntos evasores, elusores y morosos, en o los términos del artículo 4 de la Ley 89 de 1988 y sus normas reglamentarias, mediante cruces de información periódicos con la DIAN, el Ministerio de la Protección Social, las bases de datos de la Seguridad Social en Salud y las bases de datos de otras entidades que contengan información básica, con el fin de verificar la relación de pagos y los estados de cuenta de los empleadores y poder establecer situaciones de evasión, elusión o mora en las que éstos se puedan encontrar. Como se indicó, para el proceso de fiscalización el personal autorizado por el ICBF solicita al aportante la exhibición de libros, comprobantes y demás documentos que requiera y que por su naturaleza puedan ser consultados, con el fin de examinarlos y obtener la información que permita determinar las bases de liquidación del aporte parafiscal. En el artículo 13 de Resolución 731 de 2008 se relacionan los documentos requeridos para efectuar tal verificación, entre otros: (i) Copia de las declaraciones de renta de las vigencias por fiscalizar, (ii) Planillas de autoliquidación de aportes a la seguridad social en salud o certificación expedida por Contador Público en donde consten estos pagos, (iii) Recibos de consignación de aportes parafiscales o comprobantes del pago electrónico, (iv) Copia de los convenios o pactos colectivos de trabajo, indicando que respecto de las entidades públicas se

debe constatar, además, la ley o acto administrativo de creación de la entidad y sus modificaciones, el acta de posesión del representante legal y la Ejecución Presupuestal de Gastos de cada vigencia fiscal, al nivel más detallado de ejecución.

3. CONCLUSIÓN o o El artículo 2 de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, cuando creó la obligación parafiscal a favor del ICBF determinó como sujetos obligados a realizar dicho aporte a los patronos y a las entidades públicas y privadas, al establecer que los mismos destinen una suma equivalente al 3% del valor de su nómina mensual de salarios con destino al ICBF, porcentaje que se calcula sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie (Subrayado fuera de texto).

[5] La Ley 21 de 1982, en el artículo 17, indica que, para efectos de la liquidación de los diversos aportes relacionados con el sistema de aportes parafiscales, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación, determinando así la calidad de nómina para los pagos que se convierten en fuente y base de liquidación de los aportes parafiscales. El pago de los aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación -PILA garantiza uniformidad en la base de cotización de cada afiliado y estandariza y facilita el control de la elusión y evasión en el pago de los aportes, al

permitir el cruce de la información con otras entidades beneficiarias. Con fundamento en lo anterior, se procede a contestar las preguntas formuladas: 1) ¿Cuál es la normativa que reglamenta el cálculo para la liquidación de los aportes parafiscales del ICBF y si ésta no es aplicable para la Caja de Compensación Familiar y el SENA? Rta/. El ordenamiento jurídico aplicable al tema en general es el contemplado en el numeral 2.1, el cual también es aplicable a Cajas de Compensación Familiar y SENA. 2) ¿Qué conceptos constituyen la base de liquidación de los aportes al ICBF para una entidad pública? Rta/. El 3% del valor de su nómina mensual de salarios, porcentaje que se calcula sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. Sobre los conceptos que constituyen la base de liquidación de los aportes al ICBF hay posiciones encontradas en el sector, razón por la cual se ha elevado una consulta al Consejo de Estado de cuyo resultado estamos a la espera. 3) En cuanto al cálculo y recaudo de los aportes parafiscales efectuados a las Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF, ¿existe alguna normativa que haga del ICBF una entidad independiente y autónoma en cuanto a los lineamientos de cálculo y recaudo de aportes parafiscales? Rta/. No, ya que con la expedición de la Resolución No.1747 de 2008 el gobierno nacional, al sistematizar los mecanismos de recaudo y pago de las obligaciones en cabeza de empleadores y trabajadores a través de la

Planilla Integrada de Liquidación - PILA, garantiza uniformidad en la base de cotización de cada afiliado a la vez que estandariza y facilita el control de la elusión y evasión en el pago de los aportes, al permitir el cruce de la información con otras entidades beneficiarias. 4) Los documentos solicitados para realizar inspección de los aportes efectuados al ICBF como las nóminas, los balances, libros auxiliares, ejecuciones presupuestales y declaraciones de renta, ¿cuáles constituyen los soportes de mayor relevancia, importancia y sustento de los aportes con la que una entidad justifica sus aportes parafiscales y sobre qué sustento jurídico se basa? Rta/. Para el proceso de fiscalización, el personal autorizado por el ICBF solicita al aportante la exhibición de los libros, comprobantes y demás documentos que requiera y que por su naturaleza puedan ser consultados, con el fin de examinarlos y obtener la información que permita determinar las bases de liquidación del aporte o parafiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 562 de 1990. El artículo 86 del Decreto 2388 de 1979 establece que las entidades y empresas deben suministrar al ICBF la o información que éste requiera para verificar la exactitud de los aportes; a su vez el inciso 4 del artículo 15 de la Constitución Política indica que para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señale la ley. Es necesario recordar al peticionario que este concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF no

configura una doctrina ni mucho menos puede constituir una opinión con carácter vinculante sino un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo y dada la naturaleza de beneficiario que tiene este Instituto de parte de los aportes parafiscales que pagan los empleadores colombianos, por lo que este criterio ha de ser contrastado e interpretado en conjunto con las respuestas que al respecto puedan emitir el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Subsidio Familiar. Cordialmente,

HEÍDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E )

1. Inicialmente fue del 2% del valor de la nómina mensual de salarios.

2. ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. «Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de

1990. El nuevo texto es el siguientes Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

3. Artículo 2o. FUNCIONES. El Ministerio de la Protección Social tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, las siguientes: (...)

10. Definir y regular, en coordinación con las entidades competentes, el Sistema de Información del Sector que

comprenda el empleo, el trabajo y la previsión y, los Sistemas de Seguridad Social Integral y de Protección Social, y establecer los mecanismos para la recolección, tratamiento, análisis y utilización de la misma.

4. ARTÍCULO 113. COBRO DE APORTES PARAFISCALES. Los procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al Instituto de Seguros Sociales, ISS, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, deberán ser adelantados por cada una de estas entidades.

Las entidades a que se refiere la presente norma, podrán demandar el pago por la vía ejecutiva, ante la jurisdicción ordinaria; para este efecto la respectiva autoridad competente otorgará poderes a los funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales.

5. Artículo 3o ibídem.

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