ICBF - Concepto 0048204 de 2010

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Inicio Documento Concepto 48204 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 48204 DE 2010 (noviembre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia Grupo de Asistencia Técnica

Secretaria Comité de Adopciones Regional Nariño ASUNTO: Consulta radicada bajo el N° 065012 del 2 de Noviembre de 2010. De manera atenta y con el objeto de dar respuesta a la consulta del asunto, nos permitimos efectuar las siguientes

consideraciones:

1. CONSULTA La Defensora de Familia del Grupo de Asistencia Técnica, realiza algunas preguntas relacionadas con el Proceso

Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

2. ANALISIS JURIDICO Y CONCLUSIÓN

1. En cuanto a su primera consulta sobre la homologación.

En el Derecho de Familia la Homologación es la convalidación o acreditación de un determinado procedimiento

o programa para que produzca efectos en un escenario diferente de aquel en el cual tuvo su origen, en el Código de la Infancia y la Adolescencia no es otra cosa que la revisión o control de legalidad, sobre la actuación de la autoridad administrativa (Defensor de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía). En este sentido, es preciso indicar lo que la Corte Constitucional en sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló: "La homologación de las decisiones de los Defensores de Familia por parte de un Juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno. "El control de legalidad por ser ajeno a la voluntad de las partes debe surtirse siempre que se den las exigencias del artículo 61, de lo que se desprende que si bien no puede tenerse como un medio de defensa, si constituye un recurso eficaz para que las personas afectadas por la resolución de abandono recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán según lo dispone el artículo 64, norma que ubica la oportunidad para formular tal petición antes que "se haya homologado la declaratoria de abandono. "

La homologación se puede presentar en dos eventos: i) En el artículo 100, inciso 4 del Código de la Infancia y la Adolescencia ordena que cuando se trate de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a solicitud de parte o de oficio, el Defensor de Familia citará a una audiencia a las partes involucradas, o bien abrirá de oficio la investigación correspondiente, o la remitirá al competente. Si no se logra la conciliación o se trata de un asunto que no la permite, correrá traslado a las partes para presentar pruebas y luego fijará fecha de audiencia en la cual éstas serán practicadas y se emitirá el fallo correspondiente, contra el que sólo procede el recurso de reposición, una vez desatado el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo y si alguna de las partes lo solicita en escrito debidamente sustentado, dentro de los 5 días siguientes a su ejecutoria se deberá remitir el fallo para homologación ante el juez de Familia competente. ii) En el artículo 108, Inciso primero a diferencia del primer evento, que desarrolla todo un trámite, esta modalidad se refiere expresamente a un contenido sustancial, cual es la declaratoria de adoptabilidad, la cual debe ser homologada por el Juez competente cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y la educación del niño, niña o adolescente, presenten oposición dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la resolución. En concordancia con lo expuesto, podríamos afirmar que teniendo en cuenta que de una acción de protección de derechos para un niño, niña o adolescente puede derivarse una declaratoria de adoptabilidad, o una de

vulneración de derechos y que ninguno de estos resulta siendo asunto conciliable, forzoso resulta concluir que en los dos eventos nos referimos a la misma audiencia, que hace parte de un mismo trámite.

2. Con relación a su segunda inquietud, sobre el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación.

La Procuraduría General de la Nación y las Personerías gozan del denominado poder preferente en materia disciplinaria, previsión de orden constitucional que coloca a estos órganos de control por encima de las oficinas de Control Disciplinario Interno, con fundamento en él pueden asumir cualquier investigación que adelanten dichas oficinas, decisión que no admite oposición y contra la que no procede recurso alguno. Respecto a esta situación es pertinente tener en cuenta que: i) La Procuraduría y las Personerías según sus ámbitos de competencia, pueden desplazar a las oficinas de Control Disciplinario Interno del ejercicio de la función disciplinaria y en consecuencia asumir en cualquier momento la investigación, aún durante el trámite de la segunda instancia, ii) las entidades no se pueden oponer al ejercicio de dicho poder en ningún caso, iii) si la Procuraduría o una Personería asume la investigación, la oficina de origen debe hacer entrega inmediata de la investigación, en el estado en que se encuentre, quedando inhibida para continuar surtiendo cualquier trámite, iv) una vez la Procuraduría o Personería asuma el poder preferente deben continuar la actuación hasta la decisión final y, v) las entidades no se pueden desprender por su propia iniciativa de la facultad disciplinaria, para dejarla en manos de la Procuraduría o la Personería, las Oficinas de Control Disciplinario Interno solo pueden remitir un

asunto para que éstas lo tramiten, si estas lo solicitan. Sin embargo y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 34 capítulo segundo del Código Disciplinario Único, es deber de todo servidor público denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley.

3. En cuanto a su tercer y cuarto interrogantes sobre notificación personal Los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006, son normas de carácter especial y prevalentes frente a otras disposiciones como las contempladas en los Códigos de Procedimiento Civil y Contencioso Administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 75 de 1887, en este orden de ideas el competente para

[1] conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescentes en el territorio nacional, o si se encuentra en el exterior, el del lugar donde haya tenido su última residencia. En aplicación del artículo 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia, competencia subsidiaria, las funciones que este código le atribuye al Defensor de familia serán cumplidas por el Comisario de familia, en ausencia de esté corresponden al Inspector de Policía. Una vez determinada la competencia y con el fin de garantizar los derechos fundamentales de Defensa y Debido Proceso, se hace imperativo notificar a quienes deban ser llamados como partes en la actuación, independientemente de que se conozca o no su paradero o domicilio, tal y como lo establece el artículo 100 inciso primero de la Ley 1098 de 2006. Con relación a la notificación personal, establecida en el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, esto es siempre

que se conozca la identidad y dirección de las personas que deben ser citadas, podemos acudir a lo establecido en el artículo 315 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la persona a quien se debe citar ya está enterada de la notificación ratificando y reiterando que conoce el asunto para el cual es llamado, dándose la notificación por conducta concluyente, en tal sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de Octubre de 1987 consideró: "Con todo, el legislador ha establecido otras formas subsidiarias de notificación: por estado, en estrados, por edicto y por conducta concluyente. Esta última forma de notificación, en esencia, consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión. "La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del C. de P. C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte, porque está así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una

providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento". Así pues, el establecimiento, por el legislador, del mecanismo de la notificación por conducta concluyente constituye una medida razonable y constitucionalmente válida por cuanto garantiza el principio de economía procesal. No obstante, a fin de tutelar el derecho de defensa, la Corte insiste que, en cualquier proceso judicial o administrativo, la notificación personal es la regla general, en tanto que medio por antonomasia para informarle a una persona el contenido de una determinada providencia que lo afecta, y que por ende, las demás formas de notificación son subsidiarias, su aplicación debe ser restrictiva y ceñida al texto legal, tanto más cuando se trata de operar una notificación por conducta concluyente debido a que, en no pocos casos, la ausencia de la práctica de la notificación personal es imputable a la falta de debida diligencia y cuidado de la administración. Caso diferente cuando se ignore la identidad o la dirección de las personas que deban ser citadas, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la sentencia C-228 de 2008 : [2] "El servicio de internet, a pesar de su notable desarrollo, no es accesible a todas las personas, principalmente a las de escasos recursos económicos y, en consecuencia, gran parte de los interesados citados por ese medio no tendrían la posibilidad real de conocer la existencia de la actuación y hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa, por lo que la corte considera que para garantizar los derechos de defensa e igualdad de los interesados, la citación deberá realizarse mediante publicación en una página de Internet del ICBF y por transmisión en medio masivo de comunicación incluyendo la fotografía del niño si fuere posible".

La figura del curador ad lítem tiene un carácter judicial, función que ha sido relacionada con los auxiliares de la justicia, pese a las múltiples razones de conveniencia que avalan su presencia en todo tipo de procesos, delimita su campo de acción al ámbito de la rama judicial, salvo las excepciones consagradas en la propia ley. El Código de Procedimiento Civil regula la figura de los auxiliares de la justicia, y especialmente el Decreto 2265 de 1969, que circunscribe a los procesos judiciales la actuación de los auxiliares de la justicia, cuyo nombramiento corresponda al juez, disponiendo que deberán ser nombrados de la lista oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia. Establece sin embargo, en su artículo 17 excepciones a este principio para los procesos ejecutivos que se adelanten ante la jurisdicción coactiva, permitiendo para el efecto adoptar como propio la lista de cualquiera de los juzgados civiles del circuito. No pueden interpretarse analógicamente las normas indicadas para aplicarlas en procesos distintos a los jurisdiccionales. Diferente es el caso de los procesos ejecutivos de la jurisdicción coactiva para los que el Decreto 2265 de 1969 dispuso expresamente la designación de curador ad litem. Los jueces no tienen la función de designar auxiliares de la justicia a petición de las distintas autoridades. No obstante nada impide que se pueda acudir a las listas oficiales para designar de allí los curadores requeridos, sin que sea necesario solicitar autorización ni intervención del juez para el efecto. La sola selección de este listado es un elemento adicional de garantía para el ejercicio del debido proceso y del derecho de defensa de los

ausentes. Por consiguiente, los defensores de familia, comisarios de familia e inspectores de policía encargados de adelantar dicho procedimiento, en cuanto autoridades administrativas que son, deben orientar las actuaciones que adelanten en ejercicio de sus competencias por las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y del Código Contencioso Administrativo, Parte Primera. Sólo de manera excepcional, y únicamente en aquellos casos expresamente autorizados por la ley estos podrán aplicar en sus actuaciones normas pertenecientes a otros estatutos, como las contenidas en el Código de Procedimiento Civil. De lo previsto en al artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia sobre citaciones y notificaciones, norma que guarda plena concordancia con los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo, no se deriva en forma alguna para la administración la responsabilidad de nombrar curador ad litem o defensor de oficio ante la no comparecencia de quien habiendo sido citado no comparece, como tampoco para los casos en que se ignore su identidad o la dirección para citarlo. De lo anterior se concluye que la práctica de nombrar curadores ad litem en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos no se encuentra en consonancia con las normas que para la citación de terceros establece el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, ya que judicializa indebidamente un procedimiento que es de naturaleza administrativa, contraría la regla conforme a la cual las normas de procedimiento sólo pueden ser establecidas de manera expresa por la ley e implica una actuación que desborda las competencias del funcionario, además de que puede dilatar el adelantamiento eficiente de la actuación administrativa. Es importante precisar la naturaleza consultiva de esta Oficina Asesora Jurídica, destinada a absolver dudas

eminentemente jurídicas en materia de derecho de familia a través de conceptos no vinculantes y no trazar lineamiento de asignación de funciones en el ICBF, ni resolver de fondo actuaciones que corresponde a la autoridad competente. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JULIAN VARGAS BRAND

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.

2. Corte Constitucional Sentencia C-228 de 2008. MP Dr. Jaime Araujo Reinteria<sic>.

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