ICBF - Concepto 0050972 de 2010

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Inicio Documento Concepto 50972 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 50972 DE 2010 (diciembre 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D. C. Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta referente al traslado de menores de edad Con el objeto de dar respuesta a su solicitud radicada bajo el No. 67378 de fecha 11 de noviembre de 2010, nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones:

1. CONSULTA "Servicio de traslado aéreo medicalizado bajo el programa de ambulancia aérea nacional e internacional, en el caso de que los padres de los menores de edad también son menores de edad. 1. ¿La madre, menor de edad, puede ser considerada como acudiente responsable y por consiguiente autorizar el traslado? 2. ¿Debe viajar otro

acudiente o un segundo acompañante que sea mayor de edad? 3. Si no existe otro acudiente diferente a la madre o padre menor de edad (se da en los casos de traslados de pacientes provenientes de comunidades indígenas y demás), y teniendo en cuenta que se requiere el traslado para su recuperación clínica, ¿el paciente niño o adolescente puede viajar solo? 4. ¿En el caso en que exista una indicación clínica del traslado y autorización por el médico tratante, pero hay una negación manifiesta de la madre, padre o acudiente en trasladarse, ¿Cómo debemos proceder, independiente de la edad de la madre o acudiente responsable? "

2. ANALISIS JURIDICO El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinando su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones y su asignación corresponde a la ley.

El estado civil está determinado por hechos y actos jurídicos tales como el nacimiento, el nombre, la edad, el matrimonio, la nacionalidad, el domicilio, la capacidad, etc. En lo que tiene que ver con la mayoría de edad, en la normatividad colombiana encontramos: La Constitución Política se limita a establecer lo relativo al ejercicio de la ciudadanía determinando que mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años. [1] La ley 27 de 1977 en su artículo 1 establece que para todos los efectos legales, llámese mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido dieciocho (18) años. El artículo 34 del Código Civil, dispone que: (i) Llamase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete (7)

años; impúber, el que no ha cumplido catorce (14) años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho (18) años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos, (ii) Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a estos. Conforme a la legislación civil vigente en Colombia, la capacidad jurídica de una persona inicia desde su nacimiento (Artículo 90 - Separación completa de su madre). El artículo 1504 del Código Civil, nos dice que la plena capacidad civil la tienen los mayores de edad. Los menores adultos, cuya edad está comprendida entre 12 y 18 años si son mujeres, y 14 y 18 años si son hombres, son relativamente incapaces; pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Por lo anterior se establecen excepciones a la incapacidad del menor adulto, entre las cuales pueden señalarse su habilidad para: i) otorgar testamento; ii) contraer matrimonio; ii) reconocer un hijo natural o extramatrimonial; iii) puede celebrar capitulaciones matrimoniales; iv) puede adquirir la posesión de bienes muebles e inmuebles; v) Puede dar su consentimiento para la adopción de un hijo suyo. [2] Si a la ley corresponde la determinación "de lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes", según el último inciso del artículo 42 de la Constitución, es claro que lo referente a la

capacidad legal de que trata el artículo 1502 del Código Civil, en relación con la edad, es determinado por la ley. Por su parte encontramos que el Código Civil Colombiano establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro, y "La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1. Por maltrato del hijo. 2. Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio". Esta institución jurídica (patria potestad) es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente (artículos 310 y 315). El artículo 307 del Código Civil, dispone que la representación extrajudicial del hijo de familia será ejercida

conjuntamente por el padre y la madre, lo que no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dicha representación. El Código de la Infancia y la adolescencia incorporó otra definición diferenciando entre niño, niña y adolescente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del código civil, así: Se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años de edad, y por adolescentes las personas entre 12 y 18 años de edad. Así mismo, [3] ordena que en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, deberán ser escuchados y sus opiniones tenidas en cuenta, y adicionó a [4] la patria potestad la denominada responsabilidad parental, la cual promueve una equidad entre el ejercicio de padre e hijo, de guías o conducción paterna y capacidad del ejercicio de los derechos de los menores de edad. [5] En el caso que se consulta, encontramos que se encuentra involucrado igualmente, un derecho fundamental como es el derecho a la salud de un menor de edad, elevado a esta categoría por la constitución política y de carácter [6] prevalente. Así mismo, la carta política establece que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. [7] La Ley 23 de 1981 prevé que el médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en [8]

estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata. La Resolución No. 13437 de noviembre 1 de 1991 del Ministerio de Salud, contempla los derechos de los [9] pacientes a disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, que le permitan obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve; También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojalá escrita de su decisión. El legislador reconoce progresiva-mente a los menores adultos mayor capacidad de autodeterminación y por lo tanto mayor autonomía en el ejercicio de derechos civiles, basándose en el conocimiento de las etapas de maduración ética de la conciencia, para determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino siempre que al actuar de acuerdo a sus principios, no atente contra su integridad, la de terceros o la de la comunidad en general (Sentencia T-474/1996. Corte Constitucional). En esa misma línea argumentativa la Corte Constitucional en sentencia T-1021/03 concluye: "los menores, no son propiedad de sus padres, sino que, antes bien, estos son responsables de su formación y desarrollo, buscando que se conviertan en sujetos libres y con capacidad de elección. En este orden de ideas, cuando el menor tiene un grado apreciable de autonomía, los padres, en cumplimiento estricto de los derechos fundamentales a los que se

hizo referencia, no están habilitados para decidir por su hijo en la práctica de procedimientos médicos que afectan en grado sumo su identidad sexual y, por ende, su propia opción de vida". Es decir que la capacidad no es igual para todos los menores, toda vez, que los infantes al ser incapaces absolutos siempre requieran de la representación de sus padres o representantes legales y en el caso de los menores adultos, la capacidad de autodeterminación es relativa, y su consentimiento debe tenerse en cuenta.

3. CONCLUSIÓN Por consiguiente, esta Oficina considera que, para el caso en concreto, al no existir norma que limite por razón de la edad a los padres "menores de edad" el ejercicio de la patria potestad en relación con sus hijos, se considera que los mismos pueden autorizar el traslado y acompañar a su hijo para su atención médica, siempre y cuando se desarrolle garantizado los derechos fundamentales y prevalentes de la niña o niño en toda instancia, y con excepción a aquellos actos que establezcan efectos de responsabilidad contractual frente a terceros.

Así mismo, cuando se trata de intervenciones o tratamientos urgentes y necesarios dirigidos a preservar la vida del menor de edad, ante la gravedad "extrema" de su estado de salud, en estos casos prevalece el interés superior del menor de edad y se debe realizar el traslado inmediatamente inclusive cuando no sea posible, la autorización de los padres, el concepto médico y el acompañante. En caso de presentarse la negativa de los padres del joven adulto de trasladarse junto con el paciente menor de edad que debe recibir un tratamiento que se le recomendó como urgente y necesario dada la gravedad de su estado, la institución de salud responsable de la atención médica del menor de edad, debe cumplir con sus

obligaciones dando prelación a la defensa y protección del derecho a la vida del paciente, para lo cual, deberá trasladar y garantizar al menor de edad el acceso inmediato a todos los tratamientos y recursos científicos disponibles para salvaguardar su vida. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JULIAN VARGAS BRAND

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 98 Constitución Política

2. Ley 1098 de 2006 Articulo 66 "...Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público."

3. Ley 1098 de 2006 Artículo 3.

4. Ley 1098 de 2006 Artículo 26.

5. Ley 1098 de 2006 Articulo 14.

6. Constitución Política, artículo 44.

7. Constitución Política, articulo 43.

8. Ley 23 de 1981 Artículo 14.

9. Ministerio de Salud. Resolución No. 13437 de 1991 "Por/a cual se constituyen los comités de Ética

Hospitalaria y se adoptan el Decálogo de los Derechos de los Pacientes". Artículo 1. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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