ICBF - Concepto 0052201 de 2010

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Inicio Documento Concepto 52201 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 52201 DE 2010 (diciembre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia Centro Zonal ICBF San Cristóbal Sur ASUNTO: Consulta radicada bajo el N° 072372 del 3 de diciembre de 2010.

De manera atenta y con el objeto de dar respuesta a la consulta del asunto, nos permitimos efectuar las siguientes

consideraciones:

1. CONSULTA El Defensor de Familia del Centro Zonal ICBF San Cristóbal Sur, eleva consulta respecto de la posibilidad de cambiar la medida de restablecimiento de Derechos emitida por el Juzgado Décimo de Familia la cual fue de Adopción, teniendo en cuenta las actuaciones surtidas después de haberse proferido la medida.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes y dispone que son de carácter fundamental, especial y prevalente.

Se entiende por Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de Derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas las cuales deberán estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar. La autoridad Administrativa competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales

o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento de la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto. La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: [1] "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrarío, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su

protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: "...el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización". [2] De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, como los de

tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor y la protección contra toda forma de abandono y violencia. La consagración constitucional del derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella implica que su unidad constituye fundamento esencial para la conservación, estabilidad y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más apropiado para el desarrollo de la personalidad humana, pero ante todo para el normal crecimiento y formación del niño como persona. Ahora bien el artículo 103 de la ley 1098 de 2006 determina el carácter transitorio de las medidas que la autoridad administrativa, determinando que las medidas de protección previstas en el Código de la Infancia y la Adolescencia podrán ser modificadas o suspendidas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el Juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción. En este sentido la Corte Constitucional ha precisado como regla: [3] "...que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), necesariamente, deben encontrarse precedidas y soportadas por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente. En esa dirección, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se encuentra amparada en la Constitución, en especial en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de ponderación entre cada

una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente. En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, también ha dicho esta Corte, puede acarrear un desconocimiento de aquéllos". En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal y para el caso en concreto puede el Defensor de Familia en garantía de la protección integral y con fundamento en el principio de interés superior realizar el cambio de medida de restablecimiento de derechos de la niña Alba Juliana Uribe Sánchez. Es importante precisar la naturaleza consultiva de esta Oficina Asesora Jurídica, destinada a absolver dudas eminentemente jurídicas en materia de derecho de familia a través de conceptos no vinculantes y no trazar lineamiento de asignación de funciones en el ICBF, ni resolver de fondo actuaciones que corresponde a la autoridad competente. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JULIAN VARGAS BRAND

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-587 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

2. Sentencia T-510 de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

3. Sentencia T-572 de 20089 M.P. Dr. Humberto Antonio sierra Porto Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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