ICBF - Concepto 09 de 2022

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia De la Fuente de Lleras

(f)) GOBIERNO DE COLOMBIA

Oficina Asesora Jurídica BIENESTAR Pública FAMILIAR MEMORANDO IIII IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII IIII II IIII IIIII IIII IIIII IIII IIII IIII III IIII II II II I Radicado No: 20221040000014 7983

Para: Luis Eduardo Céspedes de Los Rfos

Director Regional Caldas Paula Andrea Torres Muf'loz Coordinadora Grupo Jurídico Ana Maña Cataf'lo ortrz Coordinadora Grupo Financiero Asunto: Respuesta a solicitud de concepto jurídico respecto de la devolución de aportes parafiscales pagados por una Cooperativa en los periodos 2017 al 2021.

Fecha: 7 de septiembre de 2022

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina emite concepto solicitado por la Regional Caldas del ICBF en relación con la devolución de aportes parafiscales pagados por una cooperativa en los periodos 2017 al 2021. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 987 de 2012, se procede a dar respuesta en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con lo expresado en su solicitud, le corresponde a esta Oficina pronunciarse

sobre el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la devolución de los aportes por concepto de parafiscales a las cooperativas por pago de lo no debido en atención a la sentencia del 30 de julio de 2020 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado 1 cuando estos pagos se han realizado en el , marco de contratos de aporte suscritos con el ICBF para la atención de NNA?

2. RUTA METODOLÓGICA PARA RESPONDER EL PROBLEMA JURÍDICO

1 RadN o. www.icbf.gov.co 0 CJ ICBFColombla @ICBFColombia @ @lcbfcolombiaoficlal Lodsa tporso porcisoenraádtnor sa taddeao csu ercdoonl ap olídteit craa tamideedn attopo esr sondaelIleC sBy Fl aL eeys 1 58d1e 2 012. Sede Direccion General Línea gratuita nacional ICBF Avenida carrera 68 No.64c -75 01 8000 91 8080 CQY• ,1fi7 7fifin "fi Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia De la Fuente de Lleras

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Oficina Asesora Juridica BIENESTAR Pública FAMILIAR Para dar respuesta al problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable; (ii) se revisarán los antecedentes de la solicitud; y (iii) se realizará el respectivo análisis jurídico que para el caso será: a. la naturaleza del aporte parafiscal; b. La naturaleza del contrato de aporte y sus recursos. Lo anterior con el fin de presentar la respuesta

respectiva a las preguntas formuladas. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Para resolver el problema jurídico y los cuestionamientos planteados por la Regional Caldas se tendrá en cuenta la Ley 27 de 1974 , la Ley 89 de 1988, el Estatuto Tributario, la sentencia del 30 de julio de 2020 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, los conceptos proferidos por la OAJ, radicados No. 202010400000152203 del 29 de octubre de 2020, 202210400000023953 del 21 de febrero de 2022, así como la Resolución 3365 de 2021, la Ley 80 de 1993, el Decreto 019 de 2012, la Ley 1150 de 2007, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la guía de liquidación de contratos de Colombia Compra Eficiente. 2.2 Antecedentes expuestos por la Regional Caldas. La regional recibió solicitud de DEVOLUCION DE APORTES PARAFISCALES pagados por parte de la Cooperativa Multiactiva (.. . ) sustentado como pago de lo no debido realizados dentro de los años 2017 al 2021 suma que asciende a un valor superior a los 1.400 millones. Desde el grupo financiero de la regional (área de recaudo), se revisaron los soportes documentales de la solicitud y se requirió al operador para que complementara dicha documentación a la luz de los requisitos y procedimiento establecido en la Resolución 3365 del 17 de junio de 2021, con el objetivo de realizar la verificación de los pagos de aportes parafiscales realizados por la Cooperativa, e identificar cuales corresponden a los contratos de aportes celebrados y ejecutados entre las dos

entidades para los periodos solicitados, los cuales en nuestro sentir, estos no estarían sujetos a devolución. Salvo que, las planillas y nóminas que aportare la cooperativa a su solicitud indiquen lo contrario, puesto que los dineros que se pagaron por concepto de aportes parafiscales y que hoy son solicitados no darían lugar a una devolución por ser de origen de un contrato de aporte. La Cooperativa solicitante, durante varios años ha venido contratando con el Instituto Colombiano de Bienestar familiar la prestación de los servicios integrales de la primera infancia en favor y beneficio de la población usuaria y destinataria dentro del Departamento de Caldas, por lo cual ha suscrito y ha ejecutado, año tras año, a través de la figura del contrato de aporte. Sumado a lo anterior, la mayoría de los recursos cuya devolución se solicita por parte de la COOPERATIVA corresponden a contratos de aporte liquidados que estaban sujetos a la aplicación de los manuales operativos, lineamientos y términos o costos de referencia definidos por la Dirección de Primera Infancia, la Dirección de Contratación y la Oficina Asesora Jurídica, razón que nos permite considerar que son www.icbf.gov.co 0 C'J ICBFColombla @ICBFCotombia fi @icbfcolombiaoficial Lodsa tporso porciosneartdáronas t addeao csu ercdoonl ap olídtiect ar atamideedn attoop se rsondaelIleC sBy Fl aL eeys 1 S8d1e 2 012. SedDei recGceinoenr al Língeraa tnuaictiaoI nCaBlF Avenciadrar 6e8Nr oa. 6-47c5

018 009018 080 nov.A 'l77 t::'>n InstCiotluotmob dieBa ineon eFsatmairl iar (tlfi Cecilia De la Fuente de Lleras GOBIERNDOEC OLOMBIA OficiAsneas oJrau ridica Pública BIENESTAR FAMILIAR estas dependencias nacionales con la competencia funcional para dar una respuesta de fondo sobre este asunto y brindamos una línea de procedimiento. Teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado por medio de la cual se exonera a las Cooperativa del pago de aportes parafisca/es al /CBF y al SENA 1 , y que a pesar que dicho fallo reconoce que la exoneración de estos aportes a las cooperativas rige a partir del año grava ble 2017, la DIAN siguió llevando a cabo dicho cobros, por tal razón la COOPERATIVA (. . .) solicita devolución de aportes parafisca/es del 3% por concepto de pago de lo no debido de los años 2017 a 2021 por valor de $1.483.940.398. Por parte de esta regional consideramos que estos dineros no deben ser objeto de devolución por tratarse de recursos que el ICBF giró a la COOPERATIVA ( ...) con el fin de pagar aportes parafsi cales, es decir que estos fueron dineros públicos con destinación específica, no obstante con el fni de tener una unidad de criterio se solicita orientación frente a la forma en la que se debe proceder con esta situación de orden jurídico presupuesta! para determinar si es o no procedente la devolución solicitada por arte la COOPERATIVA , en el mismo sentido solicitamos de manera respetuosa

que se nos indique cual es la postura frente a las EAS que son Cooperativas y sobre el giro de los recursos con destinación especifica al pago de aportes parafiscales. De acuerdo con lo anterior, la Regional solicita se de concepto sobre lo siguiente: 1.¿ Hay lugar a devolución al operador de lo pagado por aportes parafsi cales dentro de un contrato de aporte? 2.E n caso de que la primera pregunta tenga respuesta afirmativa: Cual es la línea jurídica institucional para que la Dirección regional acceda a la devolución de aportes parafisca/es del 3% por concepto de pago de lo no debido de los años 2017 a 2021, cuando los dineros pagados a un contratista del ICBF tienen una destinación específica para el pago del talento humano vinculado para la prestación del servicio público contratado. 3.E n caso de obtener respuesta negativa al primer interrogante, presentamos las siguientes inquietudes: 3. 1 ¿ Cuál es la postura institucional que deben acoger los supervisores de los contratos, dentro del primer comité técnico operativo donde aprueban el presupuesto de operación de los servicios contratados con EAS que son cooperativas, en cuanto a la exención del pago de aportes paraflsca/es? 3.2 ¿C uál es el lineamiento jurídico del ICBF, frente a la solicitud de devolución de aportes que realizó la Cooperativa(. .. ) al SENA, teniendo en cuenta que se parte de la base que involucra dineros públicos, con destinación específiqcuaefue ron desembolsados según lo pactado En los contratos de aportes? ¿debe mediar alguna solicitud formal entre entidades ICBF a SENA para un eventual reintegro?"

3.A NÁLIJSUIRSÍ DICO 3.N1A.T URALEJZAU RÍDDIECLAA P ORTPEA RAFISCAL Para comenzar, es necesario aclarar que los aportes parafiscales son contribuciones obligatorias con destinación específica, que se encuentran en cabeza de los empleadores www.icbf.gov.co 0 ICBFColombia CI @ICBFColombia @) @icbfcolomblaoficial Lod5a tporso porcsieorntáarnda otdsae ad couse crodInopfi o lídteui actaa mideedn attpooe sr sodneaIllC eyBls FaL ee.ys1 S8d1e2 012. Sede Direccion General Línea gratuita nacional ICBF Avenida carrera 68 No.64c -75 DQV• Afi7 7fifin 01 8000 91 8080 ffiInst Ciotluotmob dieaB nioe neFsatmairl iar CeciDleil aaF uendteeL leras GOBIERNO DE COLOMBIA OficinAsae soJrau ridica BIENESTAR Póblica FAMILIAR yas eapnú bliocp orsi vapdaorsea;lc asdoe l oasp oratf easv doerIl C BeFla rtí2cd uel o Le2y7 d e1 947,m odifipcoaerdla o r tí1cd uell oaL e8y9 d e1 98d8i,s pone: "todos los patronos y entidades públicas y privadas destinarán una suma equivalente al 3% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la

creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar ( ... )" (Subrayado fuera de texto) Ahorbai efnr,e nat seul iquidealpc airóáng,1r daefalor tí1c duell oaL ey8 9d e1l9 88, establece: "Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómimnean sdueas la laedstaosble cidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 ( ... ) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, -ICBF-, también podrá recaudar los aportes. Los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba del pago de los aportes para fines tributarios." Dea cuercdooln oa ntereisco lra,qr uoel ab asdee l iquiddaelc oiasóp no rptaersa fiscales cond estailnI oCB eFs l an ómimnean sudaesl a lareintoesn,ed sitdcaao, m loa t otalidad dep agoesf ectupaodroe sle mpleapdoorrc ,o ncedpetl oo sd ifereenlteemse ntos integrdaesn atleasbr aijlooo,t s é rmidnelo als e lya boral. Frenat leae xoneradcepilaó gndo e a porptaersa fiseclaa rlteís1c,1u 4l-do1e E ls tatuto Tributsaerñiaol,a : "Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar {ICBF) y las

cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyednetctesa randteieslm puessotblorea re ntay complementados, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes" (subrayado y negrilla fuera de texto) 3.2. NATURALEZA DEL CONTRATO DE APORTE Y SUS RECURSOS EstOaf icsienh aap ronunceinva adroio acsa siosnoebsrl ean aturadleeclzo an trdaet o aporatlre e,s peecnet lco o nceNpot1.o1 d e7ld ej uldie2o 0 2s1e,ñ allosó i guiente: "LaL ey7 de1 979',P olrac uasle d ictnaonr mapsa rlaap rotecdceil óann i ñesze, estableelcS ei steNmaac iodnea Bli enesFtaamri lsiea rre,o rgaenliI znas tituto ColombdieaB nioe neFsatmairly si ead ri ctoatnrd aiss posiceisotnaebesln'ee ,cla e r tículo 21s ufsu nciodneenstd,rel o a csu alpeuse ddee staclaasr esñea leande aln umer9a,ql u e ens ul iteradliisdpaoldnos e i guie'nCteel:e cbornatrr caotnop se rsonnaatsu roa les jurídpiúcbalsi,oc parsi vandaacsi,o noa ilnetse rnacpiaorneaal ml aense jdoes us campañdaesl ,o ess tablecidmeisetnitnaoa ssd uosps r ograym eansg enerpaalre al

desardreos luol boj etivo'. www.icbf.gov.co 0 ICBFColombia Cl @ICBFColombia (@) @lcbfcolombiaoficlal Lodsa tporso porcsieorntáarnda otdsae ad couse crodlnopa o lídteti rcaat amdiede antpt·eoor ss odneaIllC eyBls FLa e eys1 58d1e2 012. Sede Direccion General Línea gratuita nacional ICBF Avenida carrera 68 No.64c -75 01 8000 91 8080 ODV• A"l7 "7t:::'ln Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia De la Fuente de Lleras

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Oficina Asesora Juridica fifi BIENESTAR Pública FAMILIAR Frente al particular, el artículo 2.4.3.2. 7. del Decreto 1084 de 2015 dispuso que el ICBF podrá celebrar los contratos previamente mencionados, con instituciones de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Como desarrollo de lo anterior y, atendiendo la naturaleza especial del servIcI0 de bienestar familiar, dicho Decreto establece en el artículo 2.4.3.2.9. que el ICBF cuenta con la facultad de celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tales cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios. dineros. etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución. con personal de su

dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF. Su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año." Señala el referido concepto que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado2 ha señalado en relación con el concepto de contrato de aporte lo siguiente: '¡E]/ negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fni de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia.[ .. ] [E]n ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquel reviste una serie de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social -integración de la familia o de la protección de la infanciaa cambio de una contraprestación.

[E]n consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo'. De acuerdo con lo dicho, ha considerado esta Oficina lo siguiente: 2 SenteNnoc2.i5 a0 00-23-15-000d-e12l10d 0en3 o-v0i1e6dm8e2b8 0r-1e0C6 1.. PD .a nRioljoBa est ancourth. www.icbf.gov.co 0 CI mD ICBFColombia @ICBFColombia @icbfcolomblaoficial Los datos proporcionados ser.in tratados de acuerdo con la pmítica de tratamiento de datos personales del ICBF y La Ley es 1581 de 2012. SedDei recGceinoenr al Língeraa tnuaictiaIo CnBaFl Avenciadrar6 e8Nr oa. 6-47c5 OCIVAfi• 7 7 &:fin 018 009018 080 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ffi Cecilia De la Fuente de Lleras

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Oficina Asesora Jurídica BIENESTAR Pública FAMILIAR "Esta modalidad de contrato constituye el instrumento para el cumplimiento de la función misional del servicio público de bienestar familiar y la realización de sus

programas sociales. En otras palabras, el ICBF, a través del contrato de aporte, contrata con las entidades sin ánimo de lucro que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, las cuales se obligan a garantizar la calidad y continuidad de la atención a los niños, las niñas, y adolescentes y los integrantes de la familia, tanto en programas preventivos, como en los de restablecimiento de derechos, hecho que en sí mismo explica la existencia del referido régimen especial. De lo anterior se desprende que la institución de utilidad social. que por definición e imposición legal carece de ánimo de lucro. no recibe los dineros originados en el ICBF como contraprestación de su labor v para su patrimonio v no llega a eiercer sobre ellos posesión alguna. v menos aún propiedad. sino que lo hace para administrar/os dentro del servicio público de bienestar familiar. en un papel de ta intermediaría entre el ICBF v los miembros de comunidad que son beneficiarios. Baio esa modalidad. es evidente que las sumas que el ICBF gira a las instituciones contratistas a título de aporte no constituven derechos de éstas. es decir. no tienen la calidad de créditos. como tampoco. de salarios. emolumentos o retribución de ni servicios v siquiera de reembolsos.'º (Subrayado fuera de texto) En relación con los recursos que aporta el Instituto. en el marco de un contrato de aporte a una institución para la prestación de los servicios a su cargo. en Concepto 46983 de 2011 proferido por esta Oficina, el cual ha sido reiterado en varias ocasiones. se dispuso lo siguiente: "Las sumas que el ICBF gira a las instituciones contratistas a título de aporte no

constituyen derechos de éstas, es decir, no tienen la calidad de créditos, como tampoco de salarios, emolumentos o retribución de servicios y ni siquiera de reembolsos, fgi uras que podrfan dar lugar a entender su incorporación al patrimonio. Lejos de ello, las tienen a un título tan precario como el de depósito, el de mandato o el de agencia. Por ejemplo, los rendimientos financieros del anticipo deben ser devueltos al ICBF y los restantes, aplicados a la ejecución del contrato; los desembolsos del ICBF se ajustan al número de raciones suministrado; el alcance del servicio puede variar al vincularse otros aportantes, y, como se vio, el contrato impone la aplicación de la totalidad del aporte a sus fines del contrato, sin dejar un margen para el contratista, que no en vano debe carecer de ánimo de lucro. Todo esto evidencia hasta qué punto nos encontramos ante una relación atípica que no se apoya en obligaciones de carácter civil, comercial ni laboral, que son las que originan créditos, derechos embargables por excelencia." Así mismo, el Consejo de Estado en Sentencia del 11 de abril de 2019, tuvo la oportunidad de referirse sobre la naturaleza del contrato de aporte y los recursos destinados para la ejecución de los programas, al respecto dispuso: "De particular naturaleza y régimen son también los recursos destinados a la ejecución de los contratos de aporte, pues en estos, es el ICBF quien entrega tales recursos (representados en dinero, inmuebles etc) para que sea el contratista quien los utilice exclusivamente en el servicio de protección y asistencia integral, como lo 3 ConceNpot1.o1d e 7ld ej udlei2 o0 2d1el Oa ficAisneasJ ourraí ddeiIlcC aB F.

www.lcbf.gov.co 0 CJ ICBFColombia @ICBFCotombia fi @lcbfcolomblaoficial Lodsa tporso porcsieortnáranad todasead couse crodlnopa o lídteti rcaat amdiede antptoeosr sodneIalCl yBel FsLa e eys1 S8d1e2 012. SedDei recGceinoenr al Língeraa tnuaictiaIo CnBaFl Avenciadrar6 e8Nr oa. 6-74c5 018 009018 080 OQVA•'l 77&: 'ln .. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de Lleras Del aF uente GOBIERNO DE COLOMBIA Oficina Asesora Juridica fi BIENESTAR Pública FAMILIAR disonpee l arítclou 127 del decor ceomtentoa.Ind dependientemente de la naturaleza de los recursos. especialmente tratándose de dinero. estos no ingresan alpatli monio del conÚ'Btista, pues continúan siendo del Estado --:a Ú'Bv6s del /CBF-ves tán swetos al seguimiento de la entidad pública, Estcari cunstsaenh caicame á sp atesnits ee teineen c uenqtuaep o,r r elagg enel,rd aerivdaedla asn ormaesn c itloas,c o ntrosa t dea portsee c elebrparnfee ren/mceinatcoen e ntidsaidánen sio mdelu co.r 4 Sobrees taes peo dcetl conttro,ala j urpirsudehncadi iaoc h: (. .. )E l contro adtea portcea reícade erto do susto esnist ee nteinedrqau elos

aporetsd el ICFB entraaf onr mapra rtdee la sa rcdaesl c onttirstaao,tor gánodle a esostd inoseu rnt rtaamioe dnept orveco ho deu tliidaydc ,om prenddoi ael n conttisrtaac omo unai nstóint counc áinio mdel uco.r Dee stmeo do,s e malograrlaífi an aliddaedla sn ormarse ocrtadse e stcoen tro,ay ts ed eformaría la voluntdaedlo sa socioasdd en o persevgeunijatrsa e conómicaat srv aélsa actidvd iedla ap eronsaj urídicqau cer e. an Ene ssee inodt,a unqpuuee dcoan siderqaureels ceon tro adtea portees co nmutoa,t iv tla conmuattivisdeca ondfi gueranla mediedanq uela sd osp arteesn e l neogcoi juríod diecbecnu mliprd etermionbalidagacosni esy ,e nc uaon at los recousr,esl aported el ICFB esi nsdpienlseap barqau eel contratciusetncaotn el o sm edosip ara cumliprco n el objeot contcrtalu yac ubrlaasn ecseidaddeel sse ircovi. Sienm bgao.r no suger en el cotrnaot de aportlea "equleinvcaidae perstaceis"o qnueordinaamreien tcarariczat ae los contosr acotnmuattiosv propiaemnet dichos icnluvendoalg unos estatlaesporc uanot los recusros no vande stiandos a acrecentar

el patroinmideol contratistan i coersrpondean un a retribucióne ne strto isecntdoi. A estree pseoc,t has eñlaado la Sala deC onsltuay Sericvoi Ciilv dee sta Corporaócn5i: La redcacóni del os modelos del contro a[dtea port] edescaqruteas ea relmaentonee orso yp ermitcea raicztloae mrrásco mo grtuaio t-deb enficeencia o desintoe-reenlsa a mdediednaq ues uopnela existedneuc niv ae rdao der deslapzamieo npattroinmil adela se ntidcaodnetsr ateinsfa tvoarsd el ICF,B o porlo meonsd eu ns aricficoi económoi actao dal osc osotse venletsud aela operacdielóa nc ul asee ncar. Egnae nfeco,tll amala a tencqiuóneon s ep revea ningtúion pd er eturciibpóanra el contratpoirse lt sae ircovi quep resyt qau,e másb iesnes o metaa a ctucoanrá nio moblatoi. v El contro,ae tnlo st érmosid niesñaosdp ore l ICFB, no sieon ondeorso,d ias dte lac onmuttiaviednlaa dq ueex tisaonbl iagconierse coícparyse quilevnatqeuse permietdifiacnar/ o sobrleab asdeeu ne qluibriio económoi. c El ICFB controableia gconiesq,u ee ng enel cronasisetnee ln s umino idselot sr bienmeastr iaelesn eceossa (rle i'aport') eparlaa prestadcel isóenirc ovi. La

operacdiel ósne ircovi misom quedbaao j enterreason psalibdiaddel contratista, 4 Consejo de Estado -Sección Tercera, Subsección B. Ssentencia del 30 de junio 2016, exp. Nº 33130, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil el 26 de julio de 2016, exp. Nº 11001-03-06-000-2016-0003300(2286), C.P. Germán Bula Escobar (E). www.icbf.gov.co 0 ICBFColombia CJ @ICBFColombia {ª1 @lcbfcolombiaoficlal lodsa topsr oporciosneardfitonrs a taddeoa sc uercdoonl ap oUtidceta r atamideend taot opse rsondaelIleCs B vFl aL eye s1 58d1e 2 012. Sede Direccion General Línea gratuita nacional ICBF Avenida carrera 68 No.64c -75 Dr:IY• A'l7 7&:'ln 01 8000 91 8080 "fi Instituto Colombiano de Bienestar Familiar CeciDleli aFa u endteLe l eras

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Oficina Asesora Juridica BIENESTAR Pública FAMILIAR y a su cargo, sin elementos que permitan derivar reciprocidad alguna por causa de dicha operación. El clausulado es detallado en cuanto a las obligaciones del contratista, el que muchas veces además de efectuar su propio aporte de recursos a la ejecución del contrato, también debe asumir los gastos de su perfeccíonamiento6 , y en todo caso acatar las instrucciones que el ICBF le

formule. No se permite que con cargo a los recursos girados por el ICBF para el contrato de aporte se paguen costos indirectos, pero ocasionalmente es permitida la reinversión prevía aprobación de un comité técnico operativo del contrato, como sucede en el modelo utilizado para los centros de desarrollo infantil. Finalmente. se pacta la utilización de los recursos del contrato exclusivamente para cumplir con el ol;¿Jeto del mismo. v el reintegro de los no utilizados." (subrfauyeadrdetao e xto) Ahorbai eens.n ecesaadrvieoqr uteid re ntdreocl o ntrdaeat poo retlIe C BeFs tiumna presuppuaerslatae o j ecudceislóe nr vciocnitor adteatndrdooe .l ocso steosst imsaed os encueenldt ert aa lehnutmoa (nion clueylpe angddoeo l oasp orptaersa fliessec)nra. e lación coens tees.tO af ichiasn eañ allaosd iog u7i: ente "En el presente caso se consulta respecto a si los costos relacionados con el talento humano (administrativo, profesional y servicios generales) en la prestación del servicio público de bienestar familiar para las modalidades de restablecimiento de Derechos niños, niñas y adolescentes, deben ser asumidos por el operador o si, por el contrario, deben ser cargados al valor del cupo dentro del contrato de aportes. (... ) Así las cosas. es claro que la institución deberá asumir el pago del personal de su dependencia que esté obligado a garantizar. en virtud de la exclusiva responsabilidad que Je asiste a la institución en la prestación del servicio. motivo por el cualel valor

PB!)sdo del cupo mes inc/uve el conceoto de talento humano(.N"egyrs iulblraa yado fuedreta e xotroi ginal) Dea cuercdoonl oe xpuesltaro e,l aceixóins teennttlreaei nstitpurceisótnad deolr a servyi ecliI oC BeFs tráe gulpaoderal c ontrdaeat poto ery esa ldloín dseed anl os recurysl oadssi e rctrpiacrelasaa tencdieló onss e rviccoinotsr atsaideomsbp.ar jelo o s linieeanmtdoeIsln stiEtn uesteo se.n tido, en relación con el pago del talento humano {criterio para determinar el aporte de parafiscales) le corresponde hacer1o a la institución prestadora del servicio, por concepto de la prestación de los servicios contratados, no obstante, estos costos los fija yc ubre el ICBF, en el marco del contrato como parte del aporte dado a dicha Institución. Ene ssee nteisdi om,p ortraenittteea rclao rm,so e d iejnop recedelnascsui maaq,s u eel ICBgFi raa l aisn stitcuocnitornaeatst i ísttduaelas op o rtneo,c onstidteuryeecndh eo s éstaessd, e cniort ,i enleacn a liddeca rdé dictoomtsoa, m podceso a,l areimoomsle,un tos 6

Nota original: •M odemlio numtoad ali"dFmaaidl icaosnB ienesPtáagri"2n.1a. ·

7 Concepto No. 37 de 2015 de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF.

www.icbf.gov.co 0 ICBFColombia Cl @ICBFColombla @) @icbfcolomblaoficlal Los datos proporcionados serán tratados de acuerdo con la política de tratamiento de datos personale'i del ICBF y la ley es 1581 de 2012. Sede Direccion General Línea gratuita nacional ICBF Avenida carrera 68 No.64c -75 OQV• A"l7 7fi-:tn 01 8000 91 8080 ffiInst itCuotloo mnbodi eaB ineestarF amliiar Cecilia De la Fuente de Lleras GOBIERNO DE COLOMBIA OficnaiAs esorJau rcai di BIENESTAR Púbcal i FAMILIAR o retribución de servicios y ni siquiera de reembolsos, por lo que, si algún valor no se llega a ejecutar para el destino inicialmente dado, este debe ser devuelto al ICBF. Lo anterior, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia citada líneas arriba, que señala que, en el marco del contrato de aporte "spea ctlaa uticliiózdnae l orse curdseoclso ntreaxtcoli auvmsenptaer cau mplciorne lo jbetdoe l 6 mismyoe ,lr eintdeegl ronsoo u tzialdi.o 's

4. RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS FORMULADAS Los recursos que el ICBF aporta no ingresan al patrimonio del contratista, pues continúan siendo del Estado -a través del ICBFy están sujetos al seguimiento de la entidad pública. En ese sentido, el valor global del "cupo mes" incluye el concepto de talento humano y por ende, dentro del presupuesto se prevé el pago de parafiscales, razón por la

cual, si ese dinero no se ejecuta, es decir si el contribuyente no es aportante de parafiscales por una exención legal, estos valores deben ser devueltos al Instituto. Dentro de una lógica similar, si derivado de una decisión judicial el pago de los parafiscales perdió sustento jurídico, esos recursos deberían ser devueltos a su titular, que dentro de óptica del contrato de aporte no es otro que el Estado a través del ICBF. Bajo esa condición, dentro de la consulta realizada por la Regional debe aclararse que el único legitimado para reclamar los dineros será el propio Instituto, por ser el único titular. De acuerdo con lo dicho anteriormente se responden los interrogantes realizados por la Regional Caldas: 1. ¿Hay lugar a devolución al operador de lo pagado por aportes parafiscales dentro de un contrato de aporte? Atendiendo a la naturaleza del contrato de aporte y a los recursos que en el marco de este aporta el ICBF para la atención de los programas, los dineros que se pagan por concepto de parafiscales, deben ser devueltos por el contribuyente al Instituto, toda vez que este es dinero que le pertenece al Estado y no al contratista y tiene una destinación específica, como es la prestación de los servicios contratados dirigidos a los niños, niñas y adolescentes. De acuerdo con lo anterior, tratándose de contratos ya liquidados, la reclamación administrativa sobre la devolución de aportes parafiscales realizada por una EAS exenta de estos, debe ser negativa, si se logra evidenciar que estos aportes han sido aportados en virtud de dichos contratos de aporte. 3. 1. ¿ Cuál es la postura institucional que deben acoger los supervisores de los contratos, dentro

del primer comité técnico operativo donde aprueban