ICBF - Concepto 10508 de 2008

CONCEPTO 10508 DE 2008 (4 marzo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/003449

MEMORANDO PARA: Coordinadora Grupo Asistencia Técnica ICBF Regional Valle del Cauca ASUNTO: Su consulta radicada bajo el No. 003449

En atención a la comunicación radicada bajo el número 003449, mediante la cual remite a esta Oficina la solicitud de la Defensora de Familia del Centro Zonal Nororiental doctora Marina Quiñones G., en la que plantea varias inquietudes en relación con el tema de la Interdicción, con el objeto de dar respuesta me permito hacer las siguientes precisiones.

1. Si el joven ya alcanzó su mayoría de edad y el Defensor de Familia no es competente para ejercer su representación, ¿a qué organismo o entidad debo dirigirle los casos para que dé inicio mediante demanda del respectivo proceso judicial?

Al joven que presenta incapacidad mental grave y permanente y se halla bajo protección del ICBF, próximo a llegar a la mayoría de edad, se le debe adelantar el proceso de interdicción por iniciativa del Defensor de Familia competente. Ante la ausencia de familiares próximos y de las personas que cita el Código Civil como susceptibles de ser designadas y mientras no aparezca ninguna de estas que pueda asumir el cargo, el Juez puede designar al Defensor de Familia como tutor, sin perjuicio del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que cobija para el efecto a cualquier otra persona o perito e inclusive al Defensor de Familia. La condición de Defensor de Familia es determinante para la designación del funcionario como curador y se entiende

que, cuando menos, el cargo será desempeñado mientras permanezca como tal y en condiciones de poder desarrollar cabalmente su labor, tal como la cercanía geográfica entre el pupilo y el sitio de trabajo, etc. [I En el tema que nos ocupa (adolescentes que se encuentren al cuidado del ICBF), al Defensor de Familia le corresponderá promover el trámite judicial; esto no es potestativo. En consecuencia, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) La función del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde su creación, va encaminada a la protección de la niñez. El caso del menor que llega a la mayoría de edad padeciendo una afectación como las descritas en el artículo 546 del Código Civil extiende “ipso facto”, y de manera excepcional, el marco temporal de su actuación para proyectarse al mayor, más allá de cualquier consideración o interpretación posible, [II II) Se trata de una protección de carácter general que va más allá de la simple administración de los bienes, al tenor de lo dispuesto por el artículo 430 del Código Civil, [III y III) Se descarta de plano cualquier posibilidad, por remota que sea, de que en tales circunstancias el ICBF pueda hacer dejación de su responsabilidad para entregarla a un tercero, no sólo en cuanto se refiere a la obligación de promover el proceso aludido, sino principalmente en cuanto a la de asumir la representación y el cuidado del menor que cruza el umbral de la mayor edad. La Constitución Política, la legislación civil, las normas especiales sobre infancia y adolescencia, la jurisprudencia y la

doctrina, son reiterativas en respaldar plenamente todas las actuaciones dirigidas a la defensa y protección de los niños, niñas y adolescentes, máxime si se encuentran en una situación como la planteada en la consulta.

2. De iniciarse el proceso judicial, los costos y gastos que representa el mismo, como lo es los honorarios del curador, ¿qué entidad los va a asumir?

Le informamos que existe un rubro presupuestal con cargo al cual sería posible en principio el pago de los honorarios al curador ad litem que sea nombrado, y sólo es necesario que la Regional o Seccional solicite los recursos requeridos para que se tramite la respectiva adición presupuestal para el pago de Gastos Judiciales. Para el trámite de la solicitud debe darse cumplimiento al procedimiento para el pago de gastos judiciales remitido por esta Oficina a las Regionales y Seccionales a través del memorando No.050163 de fecha 24 de octubre de 2005, que se encuentra en carpetas públicas, y remitir los siguientes documentos: Copia del auto o providencia que fijó el gasto judicial. Proyecto de liquidación del pago. Solicitud de traslado presupuestal debidamente diligenciada por el Coordinador del Grupo Financiero y el DirectorRegional o Seccional (Documento que no se encuentra en carpetas públicas por ser un formato que es emanado del Grupo Financiero Regional o Seccional). Las directrices generales y demás documentos de apoyo se encuentran en carpetas públicas. Para acceder a las “Carpetas Públicas”, por favor siga estos pasos: (i) abra el programa de Internet (Internet Explorer). Cabe aclarar que

usted no requiere tener autorización para acceso a Internet. (ii) Escriba en la dirección solicitada: carpetas públicasNo utilice espacios ni mayúsculasy allí encontrará la carpeta de Procesos/ Herramientas/ Modelos/ Instructivo sentencias y conciliaciones.

3. El juez que conozca del caso, ¿puede designar como curador a uno de los abogados del listado de los auxiliares de justicia o a un Defensor de Familia, bajo el conocimiento que se trata de un cargo no renunciable y vitalicio?

Es al ICBF a quien le corresponde promover el proceso de interdicción a que alude la legislación civil, y también recae en la misma entidad la responsabilidad de asumir la representación del menor de edad declarado interdicto. Téngase en cuenta que el menor está al cuidado del ICBF y a él y sólo a él le corresponderá la instauración del trámite judicial, esto no es potestativo. Reiteramos que se descarta de plano cualquier posibilidad, por remota que sea, de que en tales circunstancias el ICBF pueda hacer dejación de su responsabilidad para entregarla a un tercero. Existe un vínculo inexorable que no permite eludir ni delegar esta responsabilidad. Por ello, no vale la pena siquiera analizar aquí la factibilidad de cualquier otra alternativa. No se discute entonces la claridad de la norma ni la obligación de quien ha ejercido la representación legal del menor de edad, de promover el respectivo proceso.

4. En cuanto a la solicitud sobre las fuentes de orden legal que regulan el tema, nos permitimos indicarle lo siguiente. i) Antecedentes normativos. El Código Civil trae en su artículo 1503 , como presunción legal, la capacidad de toda

persona para obligarse, excepto aquellas que la propia ley declara incapaces. A renglón seguido enuncia quiénes son, entre las cuales se encuentran los entonces llamados “dementes”. Recordemos también que como incapaces absolutos necesitan ser representados para ejercitar sus derechos, que sus actos adolecen de nulidad absoluta y que no contraen obligaciones ni siquiera “naturales”. El mismo estatuto dispone en su artículo 546 que “Cuando el hijo sufra de incapacidad mental grave permanente, deberán sus padres o uno de ellos promover el proceso de interdicción, un año antes de cumplir aquel la mayor edad, para que la curaduría produzca efectos a partir de esta, y seguir cuidando del hijo, aún después de haber designado curado?' [IV Así, en presencia de esta anomalía, lo que se persigue es que no se pierda la protección que se le está brindando a ese menor incapaz; que ante todo se garantice la continuidad del respeto por sus derechos de todo orden y que no quede desamparado al convertirse en mayor de edad. Se observa acá que la norma, lejos de ver esta posibilidad como una facultad, lo que está imponiendo es una obligación, pues el verbo rector empleado es “deberá” y no “podrá”, como se utiliza en otras legislaciones. [V Ii) Consideraciones constitucionales. La Constitución Política establece un sistema especial de protección a los discapacitados al obligar al Estado a adoptar todas las medidas necesarias para obtener una igualdad real. Así, en su artículo 47 consagra como obligación el desarrollo de políticas de prevención, rehabilitación e integración social de las personas con problemas físicos, sensoriales y síquicos como los acá descritos, y en los artículos 54 y 68 complementa su enunciado con apoyo adicional de carácter laboral.

personas con problemas físicos, sensoriales y síquicos como los acá descritos, y en los artículos 54 y 68 complementa su enunciado con apoyo adicional de carácter laboral. En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha destacado la doble naturaleza del compromiso que tiene el Estado frente a las personas discapacitadas, [VI ya que “no sólo debe velar por el principio de igualdad, lo que implica abstenerse de adoptar cualquier medida que atente contra él, sino remover todos los obstáculos que en el ámbito normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas y en tal sentido, impulsar acciones positivas”. Finalmente, nos permitimos señalarle que las consultas realizadas a la Oficina Jurídica deberán realizarse a través de oficio o correo electrónico observando los parámetros contemplados en el memorando No.026336 de 09 de julio de 2003, que son los siguientes: (i) formulación del problema jurídico,(ii) normas jurídicas de carácter constitucional, legal y reglamentario alrededor de las cuales se presenta duda en cuanto a su interpretación o aplicación, y (iii) consideraciones jurídicas y análisis del problema jurídico planteado, por parte del coordinador de la Regional. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo,JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES Jefe Oficina Jurídica

I. Podría suceder, no obstante, que aun después de haber hecho dejación de su cargo como Defensor o de

25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo,JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES Jefe Oficina Jurídica

I. Podría suceder, no obstante, que aun después de haber hecho dejación de su cargo como Defensor o de haber sido trasladado u otra circunstancia similar, la persona desee voluntariamente asumir la curaduría, caso en el cual nada impediría que el Juez así lo pudiese determinar, lo que implicaría asumir bajo su propia responsabilidad la protección integral del pupilo.

II. Así como sucede en el evento en que un menor en situación normal, que viene siendo representado por el Defensor del ICBF en un proceso judicial, alcanza la mayoría de edad; el Defensor prudentemente lo acompaña el tiempo requerido para que asuma directamente su propia representación. Acorde con lo expuesto en este numeral, es claro que el ICBF desde su creación, los artículos 42 y ss. de la Constitución Nacional y todas las normas expedidas posteriormente, propenden por la protección de la institución familiar como el natural y dinámico medio de desarrollo del individuo, marcando una diferencia con el tratamiento estático de nuestro Código Civil, heredado de las instituciones francesas de comienzos del siglo 19. La marcada tendencia a la protección de la niñez que siempre ha caracterizado al ICBF no lo priva del objetivo fundamental de la protección familiar y por ende de la de los miembros que llegan al límite jurídico de la mayor edad.

III. CODIGO CIVIL COLOMBIANO. Art. 430 : “La tutela y las curadurías generales se extienden no solo a

los bienes, sino a la persona de los individuos sometidos a ellas”.

IV. En la versión del Código Civil de Chile (Art. 457 ), del Código Civil de Cundinamarca (Art. 570 ) y del Código Civil original, (Art. 546 ) se empleaba el término “Cuando el niño demente”. Con la reforma introducida por el Decreto 2820 de 1974, se cambió por “Cuando el hijo sufra de incapacidad mental grave permanente...”

V. “Art. 416 :”El menor no emancipado puede ser declarado interdicto o inhabilitado en el último año de su menor edad. La interdicción o inhabilitación tendrá efectos a partir del día siguiente en que el menor alcance la mayor edad” “CODICE DELLA FAMIGLIA E DELLE PERSONE. M.Abate, G. Gobbati, F.Spezia.

Pag.294. Ed. Cedam, Milano 1996.

VI. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencias T 871 de 1999, T812 de 2000.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)