ICBF - Concepto 10785 de 2009

CONCEPTO 10785 DE 2009 (4 marzo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

MEMORANDO

PARA: Directora Financiera Asunto: Proceso para devolución de mayores valores.

De manera atenta y en respuesta al memorando número 4505 de esa Dirección, mediante el cual solicita evaluar los riesgos del procedimiento y proponer las mejoras que se considere den valor agregado al proceso de devolución de mayores valores pagados por aportes parafiscales al ICBF, esta Oficina Jurídica, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 5 o, numeral 4o, del Decreto 3264 de 2002, se permite conceptuar en los siguientes términos:

1. TEMA DE CONSULTA La Dirección Financiera solicita la evaluación de los riesgos del procedimiento y la propuesta de las mejoras consideradas necesarias para dar valor agregado al proceso de devolución de mayores valores pagados por aportes parafiscales al ICBF y el análisis del formato de "solicitud de devolución y/o compensación", de la resolución de reconocimiento y orden de la devolución de aportes y de la relación de devolución "y/o" compensación de mayores valores, dentro del marco de análisis de dos conceptos jurídicos y la Resolución 733 de 2008.

2. ANÁLISIS JURÍDICO En memorando No. 062577 de 14 de noviembre de 2007, remitido a la Dirección Financiera, esta Oficina se pronunció

sobre una consulta similar sugiriendo la reglamentación por separado de los fenómenos que se pretendía hacer caer bajo el espectro del procedimiento estudiado, y propuso la eliminación de procesos duplicados, así como la exclusión de todos aquellos requisitos que desbordaban el marco de exigencia de las normas en las que se fundamentó ese proyecto, entre otras explicaciones dadas en tal respuesta. El presente análisis cuenta con un primer acápite sobre elementos generales de la redacción del texto del proyecto y el marco normativo aplicable a dicho procedimiento. En segundo término, se ofrece un análisis particular de los elementos que permiten reconocer posibles fenómenos de duplicidad en la solicitud de documentos y en la verificación de la legitimidad del interés que asiste a las peticiones de los aportantes, así como abolir obstáculos en la atención a las mismas, como objetivo final del procedimiento bajo estudio. 2.1. ELEMENTOS DE ANÁLISIS GENERAL En primer lugar, en la parte de los "Objetivos" se recomienda escribir Devolver mayores valores de aportes parafiscales del tres por ciento (3%) consignados por los aportantes (…) Por otro lado, en el actual proyecto de procedimiento para devolución de mayores valores, en su aparte de "soporte legal”, se mencionan los artículos 4 o del Decreto 562 de 1990 y 1715 a 1716 del Código Civil; sin embargo, es importante que se tengan en cuenta las normas de los Decretos 2388 de 1979, 1464 y 1465 de 2005, 1931 de 2006 y 1670 de 2007, dada la naturaleza pública de las facultades por las cuales se puede hacer devolución o compensación de los mayores valores pagados por terceros en sus aportes parafiscales al ICBF.

1670 de 2007, dada la naturaleza pública de las facultades por las cuales se puede hacer devolución o compensación de los mayores valores pagados por terceros en sus aportes parafiscales al ICBF. Dentro del acápite "Documentos solicitados" se habla de la "Solicitud de Devolución y/o Compensación”, persistiendo en el uso de los conectores "y/o". La recomendación de esta Oficina, que hoy se reitera, es que se utilice la disyunción "o" y se evite la cláusula "y/o" porque, como se dijo en el concepto de 2007, puede encadenar los conceptos y procedimientos de devolución y compensación. En su lugar conviene decir "Solicitud de compensación o devolución" y en todo caso, utilizar esta expresión tanto en los formatos como en los documentos donde se deba incluir. 2.2. ELEMENTOS DE ANÁLISIS PARTICULAR Y TEST DE ELIMINACIÓN DE DUPLICIDAD DE PASOS Y OBSTÁCULOS PARA ATENDER LAS SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DE MAYORES VALORESEn el citado concepto de esta Oficina Jurídica, se dijo que (...) el proyecto de "Procedimiento para devolución..." sobrepasa el marco establecido por el Decreto 2388 /79 (cuya exigencia documental y de gestión es mínima), ya que i) impone la aportación de documentos y la acreditación de requisitos que no están previstos ni implícitos en la norma, ii) hace que la solicitud origine uno o dos procedimientos (fiscalización y compensación) que se interponen entre ella y su satisfacción, iii) establece unos trámites internos que retardan la atención de la solicitud y iv) introduce trámites duplicados (...). Sobre estas bases, se procede a evaluar los pasos o actividades propuestas en el cuadro del procedimiento con el fin de saber hasta qué punto estos pasos acogieron las recomendaciones citadas, y se llega a las

duplicados (...). Sobre estas bases, se procede a evaluar los pasos o actividades propuestas en el cuadro del procedimiento con el fin de saber hasta qué punto estos pasos acogieron las recomendaciones citadas, y se llega a las siguientes conclusiones: i) Posible imposición de entrega de documentos y acreditación de requisitos que no están previstos ni implícitos en la norma: Ninguno de los pasos de los numerales 2, 3, 8 a 13 y 15 a 21 del procedimiento sometido a estudio, ni la resolución de devolución, ni el formato de relación de devolución o compensación, imponen al solicitante una entrega irracional de documentos ni la acreditación excesiva de requisitos propios de la solicitud, puesto que son los mínimos necesarios para la identificación del solicitante y la posterior verificación de su interés legítimo ante el ICBF. En cuanto a los restantes, manifestamos: Al punto 1. Es inconveniente. Esta exigencia desnaturaliza el derecho de petición, ya que la Entidad comenzaría el trámite imponiendo (o interponiendo) un requisito que no tiene como finalidad la atención de la solicitud sino la imposición de una conducta que es potestativa del solicitante. De tal manera, se estaría condicionando el ejercicio del derecho de petición. Además, generalizar dicha condición les restringiría a todos los solicitantes la efectividad de su derecho en aras de resolver un problema que sólo se predica de unos pocos de ellos. Adviértase que lo que se introduciría con esta exigencia sería una causal de desistimiento tácito que no contempla la ley: en efecto, no sólo se

obligaría al ciudadano a renunciar de entrada a cualquier discusión sobre los saldos en su contra que pudieren aparecer, incluso sin saber si existen, sino que, en caso de que se negare a suscribir el formulario de solicitud, que sólo podría diligenciar para adherir, sobre la petición se surtirían los efectos del retiro. La excepcionalidad de que el solicitante tenga deudas pendientes hace recomendable que se establezca un trámite diferente para casos así y se simplifique el ordinario, con el objeto de no agobiar a los ciudadanos con exigencias que por lo general serán desproporcionadas y no convertir reclamaciones justas en gestiones interminables. Sólo se debería llamar a firmar el documento (la solicitud de devolución o compensación) a quienes se encuentren en comprobada situación de mora, pero ello con la claridad de que su renuencia no exime a la Entidad de surtir el trámite que corresponde y dentro del término legal del derecho de petición. Es necesario insistir en la reelaboración del formato con el objeto de que el solicitante no sea obligado a renunciar anticipadamente al derecho de defensa y a ponerse en manos del investigador fiscal. El rótulo de "Solicitud de Devolución y/o Compensación", ya tratado antes y que se volverá a desarrollar luego, es decididamente inconveniente y puede ocasionar en el futuro más problemas de los que pretende resolver.  De nuevo sugerimos cambiar la cláusula "y/o" por "o", y, aún mejor, emplear formatos separados, o con las opciones debidamente distinguidas, y eliminar en

ellos las demás cláusulas mediante las cuales se pretende obtener determinadas ventajas sin contar con la voluntad expresa del solicitante. ii) Posible origen de uno o dos procedimientos (fiscalización y compensación) en la solicitud obstaculizando su satisfacción: Al punto 14 del procedimiento. Dice en una nota "En el evento en el que el aportante no autorice la compensación y se hayan encontrado deudas a favor del ICBF, se debe tramitar de inmediato la Resolución de Determinación de la Deuda, con el fin de agotar vía gubernativa y proceder al cobro de las obligaciones pendientes de pago por obligaciones incumplidas o deudas establecidas en la verificación del pago del aporte parafiscal 3%". Adicionalmente, en el formato de "Solicitud de devolución y/o compensación" aparece en una nota bajo el numeral 17: "Nota: Autorizo al ICBF para que en el evento de encontrar obligaciones pendientes a mi cargo por concepto del no pago oportuno de aportes parafiscales a su favor, efectúe la correspondiente compensación con cargo al mayor valor consignado en sus cuentas". De la conjunción de estas dos expresiones del procedimiento y el formato se evidencia una cláusula dirigida al solicitante para que otorgue una autorización impuesta, que no considera la necesaria intervención de su voluntad con el objeto de que, en caso de existir deudas a favor del ICBF, se haga la compensación de las obligaciones de uno y otro. Si bien el punto establece que ante la negativa del aportante a autorizar la compensación de deudas encontradas a

favor del ICBF se tramite la Resolución de determinación de la deuda para su posterior cobro fiscal, el trámite de la petición se supedita a su aceptación, de una forma impuesta como si se tratara de una autorización "voluntaria". Esto es excesivo. De hecho, se desprende de ello que, ante la negativa del solicitante a que se surtan trámites en su ausencia, la Administración reacciona (como sancionándolo) con la apertura de una averiguación fiscal.Ahora, si de la existencia de esta forma impuesta se sigue que para que se dé curso a la solicitud de devolución de mayores valores al aportante es necesario que éste otorgue sin más la autorización para que la compensación de obligaciones opere automáticamente, no sólo se estaría obstaculizando la solución a la petición sino haciendo una exigencia que contraría las disposiciones legales sobre este modo de extinción de las obligaciones. La apariencia de requisito de procedibilidad que tiene esta exigencia es indudable, y por lo mismo inconveniente. Con esta cláusula se puede lesionar el derecho de defensa del solicitante, puesto que se lo obliga anticipadamente a aceptar sin objetar las conclusiones del investigador. En el punto 7 aparece nuevamente la posibilidad de que surja la exigencia de la autorización para que se dé el trámite a la solicitud. Sugerimos como redacción, en lo pertinente: "...certificar el valor que se podría compensar y en que períodos se podría realizar dicha..." y "...debe contener discriminada la forma...". Lo primero, porque de ese ejercicio no se desprenden obligaciones del solicitante, sino propuestas que la Entidad puede hacerle si a bien lo tiene. Ya se comentó

en un concepto anterior que la compensación, si bien se califica como "de pleno derecho" o "por ministerio de la ley" en el Código Civil, reviste características técnicas cuya apreciación no se puede librar al criterio de personal con insuficiente formación jurídica. iii) La posibilidad de que se establezcan trámites internos que retardan la atención de la solicitud de compensación o devolución: En el punto 2 del procedimiento se habla de tres (3) certificaciones distintas: a) certificación del doble ingreso o ingreso errado que hizo el aportante que se solicita al área de tesorería de la Regional o Seccional, b) la certificación del ingreso del pago a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes o por pago centralizado en las cuentas del ICBF, proveniente del Grupo de Tesorería de la Dirección Financiera y c) la solicitud al área de Tesorería de la Regional o Seccional de la certificación del ingreso del pago a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes o por pago centralizado en las cuentas del ICBF. Del punto 3 surge una certificación correspondiente al doble ingreso o del ingreso errado; en el punto 7 se origina la certificación del valora devolver o a compensar, y en el punto 8 aparece la certificación de la no devolución del dinero a la fecha de su solicitud. En el mismo sentido se proponen inquietudes sobre las tres verificaciones distintas que se requieren en el punto 4 del procedimiento, cuyo literal c) agrega la de que el aportante no tenga deudas pendientes por concepto de pagos de aportes parafiscales.

Cabe la inquietud de si dichas certificaciones no pueden generarse en línea a través de un sistema de cómputo, en un único paso que simplifique la obtención de las verificaciones en tiempo real o, por lo menos, sin que el traslado de dependencia en dependencia lleve a que dichas solicitudes tomen un tiempo excesivo, máxime si se tiene en cuenta la brevedad del tiempo disponible, pues sólo se cuenta con el previsto para el trámite del derecho de petición. Sobre este mismo punto 4. Se sugiere redactar el literal a): "Si en los registros del ICBF aparecen a cargo del aportante….", etc. En el literal c), se sugiere eliminar el final, a partir de "...lo que haría suponer la existencia de deudas insolutas...".  De esto, que es una simple suposición, no se puede desprender un proceder de la administración que retarde el trámite de la solicitud, que a su vez se rige por los términos del derecho de petición. De los numerales ya comentados, así como del punto 5, surge la inquietud de si, al no señalarse un término para la realización de las verificaciones y certificaciones descritas, no se producirá una dilación de la respuesta que se le debe dar al solicitante. Adicionalmente, conviene que el solicitante conozca qué documentos se le van a exigir como soportes de su petición, ya sea en una lista (dependiendo del tipo de solicitud) o en un formato que le explique el procedimiento al que se va a enfrentar con tal petición. Al punto 5. Es inconveniente y desconoce legislación expresa. El ICBF es quien debe demostrar que el solicitante se

encuentra en mora. Está prohibido a las autoridades exigir a terceros documentos que ellas mismas tengan o que puedan obtener dirigiéndose a otras autoridades. De nuevo se está introduciendo un requisito no previsto por la ley, con el agravante de inobservar la presunción de buena fe. Y de nuevo se propone factores de retardo del trámite por interposición de requisitos. Por otro lado, las normas sobre la materia no sujetan la devolución de los pagos en exceso a la inexistencia de deudas pendientes ni contemplan la posibilidad de la compensación. En resumen, no es legal ninguna de las dos previsiones del numeral: ni la devolución está condicionada a la inexistencia de deudas ni el solicitante tiene por qué aportar documentos que la Entidad produjo o posee. Aunque no corresponda a las funciones de esta Oficina, suponemos que, en la práctica, los casos en que aportantes con deudas pendientes aparezcan cobrando valores pagados de más serán tan raros, que no vale la pena imponerle a la totalidad de los solicitantes unos requisitos que tienen por punto de partida la presunción de mala fe y por instrumentos unos trámites engorrosos y discutibles.En el punto 6 tampoco aparece un término para verificar el correcto pago de los aportes parafiscales, cuya certificación depende de los documentos allegados por el aportante, También surge en este lugar la inquietud de si es admisible la autorización impuesta para que prosiga la atención a la solicitud de devolución o compensación ya mencionada.

Como se dijo sobre el punto 5, la devolución es un trámite independiente y por eso no depende de la existencia o inexistencia de deudas. Al punto 8. Sugerimos como redacción del final "...en el caso en el que se haya confirmado saldo a favor del aportante". Al punto 13. Se debe eliminar la cláusula "y/o" y decir "...la devolución o compensación...". Aunque el numeral 17 establece la obligación del solicitante ele asumir el valor del impuesto a las transacciones financieras (o "cuatro por mil") cuando el pago erróneo le sea imputable, el artículo segundo de la Resolución de devolución establece "girar al aportante el mayor valor pagado por éste, descontando el 4 por mil del giro dado que dicho pago de aportes ha sido ocasionado por causas imputables al aportante", sin haberse previsto en el procedimiento una oportunidad para que la afirmación de las "causas imputables al aportante" pueda ser controvertida por éste. Si las causas no fueren imputables al aportante ¿habría lugar a la exigencia de asunción del impuesto? Esta Oficina no cree que la respuesta sea afirmativa. Al punto 14. Es inconveniente por razones ya expuestas y por impreciso. Vale para los casos en que se haya acordado la compensación sobre bases equitativas. En segundo lugar, la circunstancia de que el aportante no autorice la compensación y la de que la administración, por esa causa, decida determinarle deuda, no pueden ser concurrentes y el inicio de este último procedimiento no puede interrumpir el trámite de devolución. La decisión libre de no autorizar

la compensación no es una infracción y no puede ser sancionada. Los demás formatos no presentan inconvenientes en este aspecto. iv) La posibilidad de que se introduzcan trámites duplicados: Con los mismos argumentos anteriormente comentados, el procedimiento introduce trámites duplicados en los puntos 3 a 8. Por su parte, el punto 15 podría haberse tramitado plenamente en el paso 6o del é    procedimiento.

3. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Oficina reitera los elementos pertinentes del concepto emitido en el memorando No. 062577 de fecha 14 de noviembre de 2007 arriba mencionado.

Claramente, existe un avance sustancial en la atención a muchas de las sugerencias planteadas en el mismo documento, que han permitido que hoy día se pueda evaluar de manera independiente el procedimiento propio de la devolución o compensación de mayores valores. Sin embargo, existen elementos propios del procedimiento bajo análisis que son susceptibles de perfeccionamiento para que se ajusten al marco normativo que los rige. Es importante que se tenga en cuenta una base normativa de mayor amplitud para sustentar y desarrollar la solicitud según los Decretos 2388 de 1979; 1464 y 1465 de 2005; 1931 de 2006 y 1670 de 2007. Adicionalmente, se insiste en la necesidad de obtener de cualquier solicitante, que se encuentre en mora en el cumplimiento de su obligación de pago de aportes parafiscales de periodos anteriores a su solicitud de devolución de mayores valores, su autorización para compensar los mayores valores que éste pudiera tener a su favor con las sumas

adeudadas al ICBF, sin recaer en la imposición de formatos o fórmulas que le impidan manifestar libremente su voluntad sobre tal punto. En específico, nos referimos sobre el tema de la obligación de pago del impuesto a las transacciones financieras o "cuatro por mil", derivada de la suposición (imposible de ser controvertida con la forma impuesta por un formulario o un artículo de una resolución de devolución ) de la comisión de un error imputable al solicitante, sin que esto se encuentre plenamente probado o sea libremente aceptado por el mismo solicitante. Por su parte, la cláusula "y/o" debe suprimirse, como se advirtió en 2007. La ambigüedad de su formulación conduce a que el solicitante no sepa lo que efectivamente autoriza. Esto no sólo origina una desigualdad entre las partes sino que, por ser cláusula impuesta por una de ellas, se vuelve "de adhesión" y, en caso de duda en el proceso judicial, se interpreta contra quien la propuso. Con ocasión de la solicitud de devolución, la administración puede emprender las gestiones que considere del caso, siempre que tenga presente que éstas son diferentes de la que corresponde a la solicitud y que no pueden interferir su trámite propio. Esta Oficina Jurídica coincide con el concepto de los consultores externos en lo tocante a la necesidad de clarificar el número y la clase de documentos que cualquier solicitante deba acreditar ante el ICBF para convalidar la legitimidad desu interés de devolución o compensación. Es pertinente reiterar la necesidad de tramitar por su propia cuerda <sic> el procedimiento referente al cobro fiscal de

las obligaciones adeudadas al ICBF por los aportantes y no supeditar a la culminación de dicho procedimiento el mecanismo y las actividades propias del procedimiento de devolución de mayores valores pagados por aportes parafiscales, en atención a la solicitud legítimamente sustentada de cualquier aportante de mayores valores. Para dar cabal cumplimiento y atención a este tipo de solicitudes, se recomienda que tanto las certificaciones como las verificaciones que sean del caso, se tramiten de la manera más expedita y simple posible, según los estándares de operación, en atención a los principios de celeridad, eficiencia y oportunidad que revisten el funcionamiento de la administración pública. Asimismo, para dar claridad y certeza a los solicitantes y al ICBF sobre los tiempos de respuesta, se sugiere establecer un plazo máximo para contestar o surtir las verificaciones del caso, a fin de que el procedimiento no se vuelva indeterminable en su duración o interminable y en la consecuente respuesta a los ciudadanos que acuden ante esta entidad. También se puede evitar la duplicidad de pasos en las solicitudes y en las verificaciones que se plantean en el procedimiento. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)