ICBF - Concepto 12 de 2013

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 12 DE 2013 (enero 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF10400/21357

MEMORANDO PARA: Subdirectora de Responsabilidad Penal ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. 21357 del 21 de diciembre de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál debe ser la ruta jurídica que se debe utilizar cuando un niño, niña o adolescente de nacionalidad extranjera incurre en la comisión de un delito en territorio colombiano?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1.El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, 2.3. Aplicación de ley a adolescentes nacionales o extranjeros que incurran en la comisión de un delito en el territorio colombiano, 2.4. Los derechos y garantías en la investigación y juzgamiento de los adolescentes y 2.5. En el caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes En el artículo 1o de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el día 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 se contempló que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

Así mismo, en el numeral primero del artículo tercero de la citada Convención se establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se

atenderá será el interés superior del niño“ (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que se fija que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el Imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado qué todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre al cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestandola debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su

situación personal”.[3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.[4] En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-514/98 define el interés superior del niño como “(…) el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle

un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. Por ello, en virtud de las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional ha sostenido que los niños gozan de una protección especial que se encuentra contemplada no sólo en la Constitución Política sino en varios tratados internacionales ratificados por Colombia, entre los que cabe resaltar: el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre los Derechos del Niño. 2.2 El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral 3o del artículo 40 establece entre una de las obligaciones de los Estados Partes es la de tomar “(...) todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes so

alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes (…)”. En ese sentido, en la Ley 1098 de 2006 se crea el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación, juzgamiento y sanción de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible.[5] El Legislador en el artículo 140 de la citada Ley contempló que tanto el proceso como las medidas que se tomen en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto al sistema de adultos, donde se deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño. Y en el evento que existan conflictos normativos, las autoridades judiciales deben privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios contemplados para dicho Sistema.Por su parte, se establece que los principios y definiciones consagrados en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y de la Ley 1098 de 2006 se deberán aplicar en dicho Sistema de Responsabilidad. De otra parte, en el artículo 144 de la citada disposición se fija que salvo las normas especiales de procedimiento establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el procedimiento aplicable se regirá por las reglas consagradas en la Ley 906 de 2004, a excepción de aquellas que le sean contrarias al interés superior del

adolescente. En este punto, resulta Importante denotar que en el artículo 142 de la Ley 1098 de 2006 se contempló la exclusión de la responsabilidad para las personas menores de 14 años, los cuales no podrán ser juzgados, ni declarados responsables penalmente, ni privados de la libertad, sino que deberán ser presentados ante la autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos. En ese mismo orden, tampoco podrán ser declarados penalmente ni sometidos a sanciones penales las personas mayores de 14 y menores de 18 años con discapacidad psíquico mental, pero se les deberá aplicada correspondiente medida de seguridad. Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-684/09[6] señaló que del análisis que se realiza de los instrumentos internacionales “(...) se desprende en primer lugar que el sistema de responsabilidad penal de las personas menores de edad debe contar con leyes, órganos, objetivos, sanciones y procedimientos propios, los cuales deben ser específicos y diferenciados respecto a los previstos para la investigación y juzgamiento de los mayores de edad'. 2.3 Aplicación de la ley a adolescentes nacionales ó extranjeros que incurran en la comisión de un delito en el territorio colombiano El artículo 4o de la Constitución Política se establece que es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución, las leyes y respetar y obedecer a las autoridades. Por otra parte, en el artículo 4 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que las normas contenidas en dicha disposición se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional. Asimismo, en el artículo 14 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” se fija que “La ley

encuentren en el territorio nacional. Asimismo, en el artículo 14 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” se fija que “La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional”. Respecto al concepto de territorialidad de la ley penal, la Corte Constitucional en sentencia C621/01[7] la definió en los siguientes términos: "El principio de territorialidad se ha entendido tradicionalmente como la posibilidad de que un Estado aplique las normas de su ordenamiento dentro del territorio bajo su dominio, sin interferencia alguna de otros Estados. En el caso de la ley penal, el principio de territorialidad significa que el Estado podrá aplicar su derecho penal a las conductas ilícitas ocurridas dentro de los límites de su territorio, o de extensiones jurídicamente aceptadas de éste. Se trata de un criterio relativo al ámbito espacial de aplicación de la ley, diferente a otros criterios como el estatuto personal o el real." De acuerdo con los preceptos enunciados anteriormente, si el adolescente que incurre en la comisión de un delito es extranjero se le deberá aplicar los principios, normas y procedimientos contemplados tanto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Ley 906 de 2004, así como los tratados internacionales que hagan parte del bloque de constitucionalidad. 2.4 Los derechos y garantías en la investigación y juzgamiento de los adolescentesEn sentencia C-740/08,[8] la Corte Constitucional afirmó que en diversas jurisprudencias de dicha Corporación

se ha sostenido que el ordenamiento jurídico vigente admite la responsabilidad penal de las personas menores de edad, al respecto sostuvo: “(...) aquellos que han cometido conductas constitutivas de violaciones de la ley penal son responsables frente al Estado y frente a la sociedad por sus acciones, y dicha responsabilidad se ha de traducir en la adopción de medidas de tipo judicial y administrativo que sean apropiadas en su naturaleza, características y objetivos a la condición de los menores en tanto sujetos de especial protección, que se orienten a promover su interés superior y prevaleciente y el respeto pleno de sus derechos fundamentales, que no obedezcan a un enfoque punitivo sino a una aproximación protectora, educativa y resocializadora, y que sean compatibles con las múltiples garantías reforzadas de las que los menores de edad son titulares a todo nivel por motivo de su especial vulnerabilidad". En ese sentido, para el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, en los procesos penales que se lleven contra menores de edad (14 a 18 años), deben regirse por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito.[9] Por ello, todas las garantías constitucionales que se brindan en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004 también son aplicables en la etapa de investigación y juzgamiento en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, así como aquellas contempladas en los instrumentos internacionales, entre los que resulta necesario enunciar: 1) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante Ley 74 de

1968, 2) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada mediante Ley 16 de 1972, 3) La Convención sobre los Derechos del Niño, mediante Ley 12 de 1991, entre otros. No obstante, la Corte Constitucional, ha sostenido que las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, conocidas como "Reglas de Beijing" (aprobadas mediante Resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985), y las Regias de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (aprobadas mediante Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990) son “codificación de las principales obligaciones internacionales de Colombia en la materia” y por lo tanto, deben ser vistos como parámetros de control de las disposiciones legales en la materia. 2.5. En el caso en concreto Una vez analizados los hechos objeto de esta consulta, la Subdirección de Responsabilidad Penal plantea la situación del incremento de adolescentes que incurren en conductas punibles en las regiones fronterizas, los cuales ostentan la calidad de extranjeros. En ese sentido, dichos menores de edad, han sido sancionados por la autoridad judicial colombiana y remitidos a los centros de atención especializada para el cumplimiento de la misma. En ese sentido, se solicita a esta Oficina conceptuar sobre la ruta jurídica que debe ser utilizada ante dicha situación y las orientaciones a que haya lugar. En primer lugar, una vez realizado el marco jurídico resulta necesario advertir que desde el marco constitucional,

la ley colombiana aplica para todos aquellas personas que se encuentren en el territorio colombiano salvo las excepciones previstas. Es por ello, que en materia penal, y en el caso de los niños, niñas y adolescentes extranjeros que incurren en la comisión de un hecho ilícito en el territorio colombiano se les debe aplicar lo contemplado tanto en la Ley 1098 de 2006 como en los tratados e instrumentos internacionales. Así mismo, se les debe otorgar todas las garantías constitucionales al debido proceso y la materialización en la protección de sus derechos. Así, tanto las disposiciones nacionales como tos tratados e instrumentos internacionales no hacen ningún tipo de distinción en la aplicación de los procedimientos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes cuando el menor de edad que ha incurrido en un hecho ilícito y ostenan <sic> una nacionalidad diferente a la colombiana.Por ello, independientemente de la nacionalidad del adolescente, son sujetos, con igualdad de condiciones y por lo tanto, se le deberá garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Código de la Infancia y la Adolescencia por parte de las autoridades y entidades integrantes del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Así las cosas, al adolescente durante la ejecución de la sanción impuesta por la autoridad judicial, se le deberá garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Código de la infancia y la Adolescencia por parte de las autoridades y entidades integrantes del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Por ello, en el caso materia de estudio, es el Juez como autoridad judicial el encargado de determinar la sanción que se le debe imponer al adolescente y de analizar que dicha medida no vulnere sus derechos, sino que por el

contrario puedan materializarse. Y en el caso de este Instituto como actor del Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes y en el marco de sus funciones debe velar para que en los programas especializados para la ejecución de las medidas se garantice la protección de los derechos de los adolescentes.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero. Bajo las anteriores consideraciones, y acorde con las disposiciones vigentes, los tratados e instrumentos internacionales, cuando un menor de edad de nacionalidad extranjera se ve inmerso en la comisión de un hecho ilícito, deberá ser tratado de la misma manera que un menor de edad colombiano que esté en la misma circunstancia.

Segundo: Por ello, la ruta jurídica que se debe seguir cuando un niño, niña o adolescente de nacionalidad extranjera incurre en la comisión de un delito en territorio colombiano es la aplicación de lo contemplado tanto en la Ley 1098 de 2006 como en los tratados e instrumentos internacionales. Así mismo, se les debe otorgar todas las garantías constitucionales al debido proceso y la materialización en la protección de sus derechos.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-86, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Artículo 139 de la Ley 1098 de 2006.

6. Corte Constitucional, sentencia C-684 del 30 de septiembre de 2009, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 191 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, M.P: Humberto Antonio Sierra Porto.7. Corte Constitucional, Sentencia 0621/01, M.P: Manuel José Cepeda.

8. Cita extraída de la sentencia C-740 del 23 de julio de 2008, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3o (parcial), 15 (parcial), 24 (parcial), 28. 32 (parcial), 48 (parcial), 51, 62, 71, 73 (parcial), 74

(parcial), 80 (parcial), 82 (parcial), 89 (parcial), 95 (parcial), 96 (parcial), 98 (parcial), 99 (parcial), 100 (parcial),

104 (parcial), 109, 111 (parcial), 129 (parcial), 131, 132, 133, 134, 142 (parcial), 143 (parcial), 144, 147, 143, 150 (parcial), 151 (parcial), 157, 158, 182 (parcial), 163 (parcial), 165, 170, 179 (parcial), 180 (parcial), 187 (parcial), 189, 190 (parcial), 191, 193 (parcial), 204 (parcial). 218 y 217 de la Ley 1098 de 2006, M.P; Jalma Araujo Rentería.

9. Corte Constitucional, Sentencia C-817 de 1999

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