ICBF - Concepto 125 de 2017

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 125 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 125 DE 2017 (octubre 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR10400/1760990776/

Bogotá, D.C., Señor: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto SIM 1760990778 Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. DE LA CONSULTA Se solicita concepto jurídico sobre la procedencia y los requisitos para los testimonios de niños, niñas y

adolescentes en los procesos de restablecimiento de derechos.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Existe en la normatividad colombiana, o el ICBF tiene algún tipo de procedimiento que exija que dichos testimonios deben ser desarrollados por un profesional idóneo, para los casos de procesos de restablecimiento de derechos? 2. ¿Existe en la normatividad colombiana, o el ICBF tiene algún tipo de procedimiento que exija que dichos testimonios para ser tenidos en cuenta como prueba deben cumplir un mínimo de requisitos? ¿Cuáles son para los casos de restablecimiento de derechos?

3. Existe alguna normativa colombiana o del ICBF que habilite a los padres a negarse a visitar a sus hijos o los habilite para no verlos, en el curso de un proceso por violencia intrafamiliar.

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 3:2 El testimonio de niños, niñas y adolescentes; 3.3 La regulación de visitas. 3.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Código de la Infancia y la Adolescencia es el estatuto que regula de manera integral la atención, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este, se consagran normas de orden público y de carácter irrenunciable que de acuerdo con su artículo 4o, se aplican a todos los niños, las niñas y los adolescentes

nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. El capítulo IV del libro I del Código, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados. En este capítulo se encuentran entonces las reglas de competencia, así como los procedimientos y términos en los cuales las autoridades deben adelantar las actuaciones. Respecto de las autoridades competentes del restablecimiento, los artículos 96 a 98, establecen las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. En caso de que enel municipio no haya Defensor de Familia, las funciones de este, serán cumplidas por el comisario de familia y en ausencia de este último, corresponderán al inspector de policía. Por su parte el artículo 53 del Código establece las medidas de restablecimiento de derechos(1) que puede adoptar la autoridad competente, las cuales pueden ser provisionales o definitivas, de acuerdo con la verificación de derechos y las pruebas obrantes en el proceso. La finalidad de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ordenadas por el Defensor de Familia, o en virtud de la competencia subsidiaria (salvo la adopción que es exclusiva del Defensor de Familia), es la de garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Estas deberán estar

acordes con el derecho amenazado o vulnerado y, precedidas por criterios objetivos de proporcionalidad y graduación, justificadas siempre bajo el principio del interés superior del niño, niña o adolescente y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente. Respecto al régimen probatorio, en el PARD, el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece en el artículo 81, como deberes del Defensor de Familia, “emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente^, pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. Así mismo, los artículos 98 y ss., señalan el principio de libertad probatoria dentro del proceso, atendiendo la necesidad, pertinencia y conducencia de las pruebas para establecer los hechos materia de investigación. Así, en la providencia de apertura, la autoridad administrativa deberá incluir “La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente". En el mismo sentido, en el trámite del proceso se decretarán las pruebas que se estimen necesarias, las cuales se practicarán en audiencia con sujeción a las reglas del procedimiento civil[2] y finalmente, la resolución de fallo contendrá un examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión.[3] Como puede verse en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la autoridad administrativa adelanta la investigación con base en los hechos puestos en conocimiento, para lo cual cuenta con libertad para

decretar las pruebas que estime necesarias para tal fin, dentro de las cuales se encuentran los declaraciones, entrevistas o testimonios tanto de niños, niñas y adolescentes como de personas adultas, las cuales se deben practicar en audiencia y con sujeción a las reglas del procedimiento civil. 3.2 El testimonio de niños, niñas y adolescentes De acuerdo con lo manifestado en el acápite anterior, en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la autoridad administrativa puede decretar las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos materia de investigación, tales como las declaraciones, entrevistas o testimonios tanto de niños, niñas y adolescentes como de personas adultas, las cuales se deben practicar en audiencia y con sujeción a las reglas del procedimiento civil. En tal virtud, los testimonios de los niños, niñas y adolescentes, se encuentran regulados tanto en la legislación civil Como penal en los siguientes términos: De acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, los menores de edad son sujetos de protección que gozan de unas garantías más amplias que las de los adultos, y los Estados Partes tienen la obligación de garantizar un proceso especializado en sus normas internas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, las cuales deben estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. La Ley 1098 de 2006 consagra una serie de principios en los que resalta el especial tratamiento a los menores de edad, y dispone que, en la interpretación y aplicación de sus normas, se aplique la norma más favorable al interés superior del menor de edad, bajo el entendido que se trata de sujetos de especial protección constitucional. Por

ello, es el Estado quien tiene la obligación de proteger y garantizar sus derechos.[4]Por tal motivo, existe la salvaguarda de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en el tratamiento y prácticas de las pruebas al interior de los procesos judiciales y administrativos. Dicha protección se enfatiza en los casos que se discutan derechos de menores de edad víctimas. El capítulo IV del Título Único de la Sección Tercera del Código General del Proceso regula el testimonio como medio de prueba. En tal virtud, los artículos 208 y siguientes establecen el deber[5] de rendir testimonio de todas las personas, salvo algunas excepciones, y las inhabilidades para testimoniar. Así, están eximidos de declarar aquellas personas a quienes se les ha confiado un asunto por razón de su ministerio, profesión u oficio, tales como los ministros de cualquier culto religioso, los abogados, médicos, enfermeros y en general todos aquellos amparados por el secreto profesional. Respecto de las inhabilidades, se establece de manera general que las personas declaradas interdictas por discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender, son inhábiles para presentar su testimonio, y así como quienes al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana critica”.[6]

Como puede verse la ley procesal no exceptúa a los niños, niñas y adolescentes del deber de testimoniar ni los considera inhábiles, por el contrario el artículo 220 del CGP, establece como una de las formalidades del interrogatorio, que no se les recibirá juramento, no obstante se les exhortará a decir la verdad, con lo cual se puede afirmar que estos están plenamente facultados por la ley para declarar sobre los hechos que conozcan en cualquier asunto, siempre y cuando se tengan en cuenta algunas reglas establecidas en la ley civil y penal, tendientes a garantizar sus derechos fundamentales.[7] Sobre el testimonio de los menores de edad, la Corte Constitucional en Sentencia T-078 de 2010, afirmó: "La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso (…)”. Con la creación del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, el Código de la Infancia y la Adolescencia, consagra procedimientos especiales para cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas o intervengan en procesos contra adultos, y en su artículo 150 dispone que cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia. Igualmente establece que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario. De manera excepcional el

Juez podrá intervenir en el interrogatorio y será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. El cuestionario de que trata la norma se refiere al evento en que un niño, niña o adolescente deba comparecer dentro de un proceso oral en calidad de testigo o en la fase de indagación del proceso, por lo que podemos afirmar que su finalidad es la protección, la garantía de sus derechos y la materialización del interés superior. De lo anterior se deduce que cuando se entreviste a un menor de edad en un proceso penal siempre deberá intervenir el Defensor de Familia, ya sea corno entrevistador o como garante de sus derechos. Adicionalmente, el artículo 194 dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuyas víctimas sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecué el interrogatorio y contra interrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.Finalmente, en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el artículo 105 de la Ley 1098 de 2006, se refiere a las entrevistas a los niños, niñas y adolescentes, indicando que "el defensor o el comisario de familia entrevistará al niño, niña o adolescente para establecer sus condiciones individuales y las circunstancias

que lo rodean”. Por su parte el Decreto 4840 de 2007, en su artículo 10 señaló dentro de las funciones de apoyo de los equipos interdisciplinarios de las Defensorías y Comisarías de Familia, la de realizar las entrevistas a que se refiere el artículo 105 de la Ley 1098 de 2006, en los casos en que esta actividad le sea asignada por la autoridad administrativa correspondiente, en razón a su formación profesional. En tal sentido y en el contexto del PARD, las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, cuando son los sujetos del proceso, se reciben a través de entrevistas que pueden realizar las autoridades administrativas o los profesionales del equipo interdisciplinario por designación de aquellas y de acuerdo con su formación profesional, rio de testimonios, en atención a que no son terceros, sino que sus declaraciones tienen que ver directamente con sus vivencias, condiciones de existencia y circunstancias que los rodean. 3.3. La regulación de visitas El derecho de visitas de los padres respecto de sus hijos menores de edad, hace parte de los derechos derivados de la patria potestad, que se relaciona con el concepto de custodia y cuidado personal,[8] y nace cuando está es asignada a uno de los padres mediante acuerdo privado o por orden de autoridad administrativa o judicial. Así este derecho no se configura únicamente a favor del padre que no ejerce la custodia y cuidado personal, sino que es un derecho fundamental del niño, niña o adolescente a mantener el contacto y a construir la relación paterno-filial con sus padres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos

del Niño.[9] El padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Estos derechos se encuentran íntimamente relacionados con el ejercicio y garantía de los derechos a la familia, al cuidad y al amor, establecidos en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño. Sobre los conceptos de custodia y visitas y la facultad para regularlas, la Corte Constitucional ha señalado: “Ante la circunstancia de la separación, el niño debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a quien le corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto y los vínculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien tiene el derecho a ver con frecuencia. Y es que la finalidad principal de la custodia y cuidado personal, como se precisa en la Sentencia T-557 de 2011, es “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, pues la custodia y cuidado personal implican una responsabilidad permanente en el tiempo para el padre que convive diariamente con el niño, mientras que la finalidad principal del régimen de visitas, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, al aludir a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 1984, es "el mayor acercamiento posible entre

padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones qué tiendan a cercenarlo".[10] “El padre visitador tiene facultad de entablar y mantener sin obstáculos, relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos. A través del derecho de visitas y su reglamentación por la autoridad de Familia correspondiente, el legislador, de un lado, previó un mecanismo que le permite al menor interactuar y seguir desarrollando relaciones afectivas con sus padres, así como recibir de éstos el cuidado y protección especial que demanda. Esta Corporación ha manifestado que el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia.En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes”.[11] Este derecho de visitas, como los demás derivados de la patria potestad, sólo podrán ser suspendidos por la autoridad competente (administrativa o judicial), cuando se presente amenaza o vulneración de derechos y sea contrario al interés superior del niño, niña o adolescente.

IV. Conclusiones De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, se presentan las siguientes

conclusiones:

1. En el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la autoridad administrativa adelanta la investigación con base en los hechos puestos en conocimiento, para lo cual cuenta con libertad para decretar las pruebas que estime necesarias para tal fin, dentro de las cuales se encuentran los declaraciones, entrevistas o testimonios tanto de niños, niñas y adolescentes como de personas adultas, las cuales se deben practicar en audiencia y con sujeción a las regias del procedimiento civil.

2. Los niños, niñas y adolescentes son hábiles para rendir testimonio y esté debe practicarse de acuerdo con las reglas establecidas en la legislación civil, penal y las especiales del Código de la Infancia y la Adolescencia, respecto de los testimonios en los procesos penales que se adelantan contra adultos y los procedimientos cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas de delitos.

El contexto del PARD, las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, cuando son los sujetos del proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley 1098 de 2006, se reciben a través de entrevistas que pueden realizar las autoridades administrativas o los profesionales del equipo interdisciplinario por designación de aquellas y de acuerdo con su formación profesional, no de testimonios, en atención a que no son terceros, sino que sus declaraciones tienen que ver directamente con sus vivencias, condiciones de existencia y circunstancias que los rodean.

3. La custodia y cuidado personal, como derecho derivado de la patria potestad, es a su vez, un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes; que en principio corresponde a los padres conjuntamente, salvo

que, en virtud del interés superior del niño, y por diversas situaciones dadas en el contexto familiar, se disponga por acuerdo de los padres (conciliación), o por orden de la autoridad administrativa (Defensor o Comisario de Familia) o judicial, otorgarla a uno de los padres o al pariente más próximo que se encuentre en capacidad y cuente con la idoneidad para garantizar el cuidado, protección y demás derechos. Cuando la custodia se otorga a uno de los padres, inmediatamente se configura el derecho correlativo a las visitas en cabeza del otro progenitor, con el fin mantener la relación afectiva con su hijo o hija. El padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Estos derechos se encuentran íntimamente relacionados con el ejercicio y garantía de los derechos a la familia, al cuidad y al amor, establecidos en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño, y sólo podrán ser suspendidos por la autoridad competente (administrativa o judicial), cuando se presente amenaza o vulneración de derechos y sea contrario al interés superior del niño, niña o adolescente. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo

anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directricesjurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica NOTAS AL FINAL: 1. “1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación Inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

2. Artículo 100

3. Artículo 101

4. El Código en su artículo 6o, al referirse a las reglas de interpretación y aplicación de este, establece que se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

5. Artículo 208. Deber de testimoniar. “Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley".

6. Artículo 210.

7. No obstante, lo anterior, esta capacidad para rendir testimonio por parte de los niños, niñas y adolescentes, es reciente dado que, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, y en virtud del artículo 215, los menores de 12 artos eran considerados inhábiles para declarar en cualquier proceso, limitación fundada en la doctrina de la situación irregular que no concebía a los menores de 18 artos como sujetos de derechos sino como objetos de protección. Hoy, con la doctrina de la protección Integral acogida por la Convención sobre los Derechos del Niño y que ha irradiado todo el ordenamiento jurídico colombiano, los niños, niñas y adolescentes como auténticos sujetos de derechos y dotados de autonomía progresiva, pueden por regla general, declarar ante las autoridades judiciales, siempre que ello no riña con su interés superior que se evalúa en el caso concreto.

8. La custodia se refiere al cuidado de los niños, las niñas y los adolescentes, que por ley les corresponda a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales la tiene el padre qua conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez heno la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según lo convenga

al niño o a la niña.9. 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad da éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, do conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que la separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parle de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. (..) 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

10. Sentencia C-239 de 2014

11. Sentencia T-115 de 2014

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