ICBF - Concepto 126 de 2014

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 126 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 126 DE 2014 (Septiembre 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBFMEMORANDO PARA: Subdirector de Responsabilidad Penal Dirección de Protección ASUNTO: Consulta sobre competencia del Defensor de Familia para el conocimiento del ProcesoAdministrativo de Restablecimiento de Derechos del hijo menor de edad de una adolescenteprivada de la libertad. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué Defensor de Familia es el competente para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del hijo menor de edad de una adolescente privada de la libertad, el del SRPA o el del Centro Zonal?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. La Protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2.

Naturaleza de las Defensorías de Familia 2.3. La distribución interna de funciones entre Defensorías de Familia. 2.4. EI rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.5. Caso concreto. 2.1 La Protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. La teoría de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes tiene su origen en la Convención de los Derechos del niño y fue aplicada en nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados constitucionales del estado social de derecho y los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia, el principio reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y no solo cuando sus derechos son vulnerados. En este contexto, se debe generar una responsabilidad solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del estado de cumplir con obligaciones y de generar políticas públicas para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como prevenir su

amenaza y vulneración. El artículo 7 del Código de Infancia y Adolescencia consagra el principio en mención en los siguientes términos: “Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos”.[1] En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda actuación estatal que involucre a los menores”.[2] Así las cosas, la protección integral de niños, niñas y adolescentes debe garantizar la protección de sus derechos desde la prevención de los mismos y en el evento de existir alguna amenaza, inobservancia o vulneración, la familia, la sociedad pero sobre todo el estado deben garantizar un efectivo restablecimiento. 2.2 La Naturaleza de las Defensorías de FamiliaCon la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto

de ''menor en situación irregular", propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos", el cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia. Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia.[3] La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes. La autoridad administrativa es aquél Servidor Público del Estado, con funciones administrativas, las cuales están

dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. Las funciones establecidas en la Ley de Infancia y Adolescencia señalan que la atención a los niños, niñas y adolescentes debe realizarse de manera integral como sujetos de derechos, no solo cuando éstos estén vulnerados sino también previendo esta circunstancia, todo en coordinación con los operadores jurídicos y las personas llamadas a protegerlos en corresponsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas a favor de la niñez, la infancia y la familia. De acuerdo a lo anterior, es importante precisar que la ley otorgó una pluralidad de funciones a las Defensorías de Familia encaminadas a la prevención, verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, así mismo, no consagró clasificación alguna de Defensorías de Familia para la ejecución de las mismas, por consiguiente, más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas que afecten directamente a aquellos, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior [4] y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.[5]

2.3 La distribución interna de funciones entre Defensorías de Familia El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para cualificar el trabajo de los Defensores de Familia, brindar una mejor atención al usuario y garantizar un efectivo proceso administrativo de restablecimiento de derechos garantista del debido proceso y del derecho a la defensa, ha distribuido internamente las funciones de esta autoridad administrativa de tal manera que no todos los Defensores de Familia conozcan de todas las funciones legales para la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes. Es así que, la Resolución No. 2859 de 2013, mediante la cual se reglamenta la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el nivel Regional y Zonal, establece la delegación de funciones al Director Regional ICBF y a los Coordinadores de los Centros Zonales ICBF para coordinar y controlar la prestación del servicio, en cada nivel jerárquico, de conformidad con las directrices impartidas por la Dirección General, al respecto consagró: "(...) la Dirección Regional tendrá las siguientes funciones: 1. Adelantar las actividades estratégicas, misionales, técnicas, administrativas y jurídicas de la Regional, de conformidad con lasinstrucciones impartidas por la Dirección General y cada una de sus Dependencias (...) funciones de los Centros Zonales: 1. Dirigir, coordinar y controlar el funcionamiento del Centro Zonal dentro del marco de las normas y de los lineamientos de los niveles nacional y regional". Conforme lo anterior, el Director Regional ICBF y los Coordinadores de los Centros Zonales ICBF, desde cada nivel jerárquico, coordinan las Defensorías de Familia para la correcta prestación del servicio y a través de

acciones administrativas o técnicas establecen que funciones asignan a cada una y el lugar para su funcionamiento; es por lo anterior que encontramos Defensorías de Familia del SRPA, Defensorías de Familia para los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, Defensorías de Familia de Asuntos Conciliables, Defensorías de Familia de Asuntos no Conciliables o de Protección y Defensores de Familia de Juzgados, entre otras. 2.4 El rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. El Defensor de Familia debe iniciar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos cuando encuentre evidencia de la vulneración o de la amenaza de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal, para lo cual es necesario realizar previamente la verificación de derechos en la forma prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia. El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes tiene un carácter especial y diferenciado que se traduce principalmente en la naturaleza pedagógica protectora de las medidas, inspirado en el principio de la justicia restaurativa, en donde deben respetar todas las garantías propias de un proceso penal. Por lo tanto, estos dos referentes determinan que el Defensor de Familia debe cumplir un doble papel en el contexto específico del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, pues, por una parte, conserva la autonomía para dictar las medidas de protección que considere pertinentes para lograr la protección o el restablecimiento de los derechos de los adolescentes, y por otra, tiene el deber de velar por el cumplimiento de los fines propios del sistema de justicia penal especial y diferenciado, incluyendo la observancia de las garantías

penales establecidas en la constitución y en la ley, tales como la presunción de inocencia, el debido proceso, el indubio pro reo, la prevalencia de la aplicación del principio de oportunidad, entre otros. En este punto no debe perderse de vista que las medidas de restablecimiento de derechos, que se encuentran enlistadas en el artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia, no son taxativas, y por tanto, el Defensor de Familia cuenta con un margen de discrecionalidad que le permite evaluar en situaciones particulares, cuáles son las medidas razonables y pertinentes para la protección y el restablecimiento de los derechos, buscando ante todo, una adecuada coordinación con el juez del proceso, quien, dicho sea de paso, tiene el deber indelegable de controlar la ejecución de las sanciones, cuando se determina la responsabilidad penal del adolescente. Así lo determina el parágrafo 2 del artículo 177 de la Ley 1098 de 2006, que señala: “Parágrafo 2º. El juez que dictó la medida será el competente para controlar su ejecución”. En lo que respecta a la faceta judicial, como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia, el Defensor de Familia no es parte del proceso, y por ende, no está facultado para interponer recursos o para cumplir las labores que le corresponden al abogado defensor del adolescente. Su papel en realidad es aún más cualificado, pues debe participar activamente en calidad de interviniente, con el fin de velar porque se garanticen los derechos del adolescente en el desarrollo del proceso e incluso al momento de definir la medida a imponer.

El artículo 189 de la Ley 1098 de 2006 señala en este punto que “concluidos los alegatos de los intervinientes en la audiencia del juicio oral el juez declarará si hay lugar o no a la imposición de medida de protección, citará a audiencia para la imposición de la sanción a la cual deberá asistir la Defensoría de Familia para presentar un estudio que contendrá por lo menos los siguientes aspectos: Situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para imposición de la sanción. Escuchada la Defensoría de Familia el juez impondrá la sanción que corresponda”. Subrayado fuera de texto.Las medidas de protección a las que se refiere el artículo transcrito son medidas de seguridad de competencia de la autoridad judicial, de tal manera que no deben confundirse con las de restablecimiento de derechos a cargo del Defensor de Familia. En todo caso, la norma que hemos citado nos permite reiterar la importancia que tiene la coordinación entre el Defensor de Familia y el juez del proceso. Como se puede ver, la ley señala expresamente que el juez debe tener en cuenta el concepto emitido por el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario para determinar el tipo de sanción que resulta adecuado, y, adicionalmente, el hecho de que estas dos autoridades desempeñen sus funciones de manera simultánea en el SRPA, indica que las medidas de seguridad que dicta el juez y las medidas de restablecimiento que ordena el Defensor de Familia, deben ser coherentes y complementarse, para lo cual

resulta fundamental que el Defensor de Familia y el juez tengan presente la especificidad y los principios que inspiran el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.5 Caso concreto ¿Qué Defensor de Familia es el competente para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la hija menor de edad de la adolescente privada de la libertad, el del SRPA o el del Centro Zonal? El Defensor de Familia al cual le asignan las funciones del SRPA, conforme los artículos 82 numeral 6o y 146 del Código de Infancia y Adolescencia, conoce de la verificación y restablecimiento de derechos de los adolescentes que han infringido la ley penal. La hija menor de edad de la adolescente que ingresa al SRPA, no ingresa por la comisión de un delito como su progenitora sino porque no cuenta con el medio familiar idóneo que le garantice sus derechos. Así las cosas, el Defensor de Familia del SRPA no puede aperturar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de una niña que ingresa al ICBF no por tener conflicto con la ley penal sino por vulneración de sus derechos a tener una familia y a no ser separado de ella. Por lo anterior, el Defensor de Familia al cual la Regional ICBF le asigno las funciones referentes a la verificación y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados deberá conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la hija menor de edad de la adolescente privada de la libertad en el SRPA. - Es procedente que la niña hija de la adolescente privada de la libertad permanezca al lado de su progenitora en

el Centro de Formación Juvenil, a pesar de que corre un riesgo allí? El Defensor de Familia competente del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la niña, mediante una medida administrativa de restablecimiento de derechos debe decidir su ubicación provisional, de conformidad con el material probatorio allegado. Para lo anterior el Defensor de Familia debe tener en cuenta el material probatorio remitido por las partes y así mismo decretar de oficio las pruebas que considere pertinentes para tener certeza de la ubicación provisional de la niña. De contar con familia extensa, la autoridad administrativa debe tener en cuenta que debe privilegiar su medio familiar cuando este le garantice sus derechos, de lo contrario, analizará otras medidas administrativas de restablecimiento de derechos y las modalidades de atención con que cuenta el ICBF para la protección de sus derechos, estableciendo la que más privilegie su interés superior. En todo caso, la Autoridad Administrativa debe garantizar el contacto diario de la niña con su progenitora, teniendo en cuenta que se trata de una madre lactante, ya sea trasladando la menor de edad todos los días hasta la institución de reclusión o conviviendo allí al lado de su progenitora. Para lo anterior, el Defensor de Familia puede ordenar una visita psicosocial al Centro de Formación Juvenil para determinar si ese lugar reúne las condiciones habitacionales, de crianza y alimentación de la niña lactante, a finde decidir la ubicación provisional que más le garantice sus derechos, de no ser el lugar idóneo para la niña, deberá mirar otras alternativas como puede ser el hogar sustituto.[7]

3. CONCLUSIONES Primero: La ley 1098 de 2006 define a la Defensoría de Familia y consagra sus funciones sin expresar clasificación alguna de Defensorías, es decir, legalmente no se puede entrever que existan distintas clases.

Segundo: El Director Regional ICBF y los Coordinadores de los Centros Zonales ICBF, desde cada nivel jerárquico, coordinan las Defensorías de Familia para la correcta prestación del servicio y a través de acciones administrativas o técnicas establecen que funciones asignan a cada una y el lugar para su funcionamiento.

Tercero: El Defensor de Familia al cual le asignan las funciones del SRPA, conforme los artículos 82 numeral 6o y 146 del Código de Infancia y Adolescencia, conoce de la verificación y restablecimiento de derechos de los adolescentes que han infringido la ley penal.

Cuarto: En el caso concreto, La hija menor de edad de la adolescente que ingresa al SRPA, no ingresa por la comisión de un delito como su progenitora sino porque no cuenta con el medio familiar idóneo qué le garantice sus derechos, por lo cual, el Defensor de Familia al cual la Regional ICBF le asigno las funciones referentes a la verificación y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados deberá conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de ésta.

Quinto: El Defensor de Familia competente del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la niña, mediante una medida administrativa de restablecimiento de derechos debe decidir su ubicación provisional garantizando su protección integral e interés superior y el contacto diario con su progenitora, teniendo en cuenta

que se trata de una madre lactante. El presente concepto[5] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010

3. Ley 1098 de 2006, art. 79

4. Artículo 44 Constitución Política, “Son derechos fundamentales de los niños; la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la

Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y elEstado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

5. Artículo 228. Constitución Política. “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisores son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

6. Ley 1098 de 2006. Artículo 59. 7. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente

contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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