ICBF - Concepto 131 de 2014

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en:  Inicio

Documento

Usted está en:  Inicio Documento Concepto 131 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 131 DE 2014 (Septiembre 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBFBogotá, D. C.,

Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Respuesta a Consulta remitida por competencia al ICBF por el Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales, XXX. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de Jo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, de

conformidad con la consulta remitida por competencia al ICBF por el Procurador Constitucional para Asuntos Constitucionales, Andrés Balcázar González, con respecto a las preguntas 1o, 2o y 4o de su petición, en los siguientes términos:

1. Es ilegal y no violatorio de derechos fundamentales la expedición de decretos por parte de alcaldes mediante los cuales se restringe la permanencia de niños, niñas y adolescentes después de determinada hora siempre que estén sin un adulto responsable. Ejemplo a partir de las 11:00 p.m. se prohíbe su estadía en las calles, parques y espacio público, denominando este actuar comúnmente como un toque de queda y fundamentando dicha regulación en situaciones de orden público como muertes aduciendo que desean proteger del peligro a la infancia y adolescencia.

Dichos niños sorprendidos después del horario fijado son llevados a un lugar que se destina por la Alcaldía para ser entregados a sus padres o en su defecto conducirlos hasta la vivienda de estos por la Policía y Comisaría de Familia.

NOTA ACLARATORIA: Dicha prohibición es para la permanencia en las calles y espacio público diferente al procedimiento que se hace en los establecimientos públicos con consumo y venta de licor.

De conformidad con los artículos 314 y 315 de la Constitución Política, el Alcalde es el jefe de la administración municipal y representante legal del municipio, y tiene entre otras funciones las de cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo; Conservar el orden

público en el municipio y dirigir la acción administrativa en el mismo. En este mismo sentido, la Ley 136 de 1994, le asigna al Alcalde la categoría de empleado público, lo faculta para dictar Decretos, Resoluciones y Órdenes en su municipio, y le impone como función preservar el orden público en su jurisdicción, “El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo. (...) El alcalde para la debida ejecución de los acuerdos y para las funciones que le son propias, dictará decretos, resoluciones y las órdenes necesarias. (...) Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones del Presidente de la República y del respectivo gobernador”.[1] Además de ello, el Alcalde, como primera autoridad de un municipio, tiene como responsabilidad garantizar y proteger los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en su territorio; así lo contempla la Ley 136 de 1994[2] al indicar que deberán “Procurar la solución de las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio, en lo que sea de su competencia, con especial énfasis en los niños, las niñas, los adolescentes (...) Ejecutar acciones tendientes a la protección de las personas, niños e indigentes y su integración a la familia y a la vida social, productiva y comunitaria (...) asegurando su inclusión en los planes de desarrollo y de presupuesto anuales”.[3]

Siguiendo esta línea, el Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006, dispone que los Alcaides deben encargarse del diseño, la ejecución y la evaluación de la Política Pública de Infancia y Adolescencia en su municipio; y presidir, sin posibilidad de delegación alguna, el Consejo Municipal de Política Social.[4]En virtud de lo anterior, los Alcaides municipales están en la obligación de diseñar estrategias, planes, políticas y proyectos encaminados a prevenir riesgos de los niños, las niñas y los adolescentes de su municipio, así como a disponer medidas y normas tendientes a garantizar de manera efectiva los derechos de esta población, todo lo anterior, en concordancia y armonía del principio de legalidad de las actuaciones administrativas y de los principios rectores del Código de Infancia y Adolescencia, estos son, el interés superior del niño y su protección integral. 2º. En el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes es menester unificar criterios y tener claridad de quien es la competencia para asistir a las audiencias teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 1098 de 2006 artículos 146 y 150, dicha competencia se le asigna a los Defensores de Familia, toda vez que a los Comisarios de Familia se les asigna es la función de verificar derechos, pero se presenta que las Defensorías de Familia aducen que es competencia de las Comisarias de Familia la Asistencia a audiencias. Teniendo en cuenta que la Ley 1098 de 2006 establece que los Comisarios de Familia entran a suplir dicha

función en las audiencias únicamente a falta de Defensor de Familia pero sí el mismo esta designado para varios municipios como sucede en esta región, deberá el Defensor de Familia asistir a las audiencias o las puede suplir el Comisario de Familia? ¿Es menester determinar cuándo actúa el Defensor de Familia y cuando el Comisario de Familia y de quien es la obligación legal de estar en las audiencias? La ley 1098 de 2006, en su artículo 98, regula lo referente a la competencia subsidiaria del Comisario de Familia, al respecto establece, “En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía”.[5] Negrillas fuera de texto. Con la finalidad de establecer directrices claras de interpretación normativa, mediante el Decreto 4840 de 2007, se desarrolla el artículo 98 del Código de Infancia y Adolescencia: "Art. 7. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. (...) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones

que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”. [6] Negrillas fuera de texto. De la interpretación de las anteriores disposiciones normativas debe concluirse:

1. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia incluye todas las funciones que la Ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, las cuales, incluyen las referentes al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, excepto la declaratoria de adoptabilidad.

2. La competencia subsidiaria aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia, es decir, cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha designado Defensor de Familia en un municipio para la atención permanente y continua de sus funciones.

Sobre este último punto, es necesario aclarar que no por el hecho de que un Centro Zonal del ICBF abarque un número de municipios quiere decir que el Defensor de Familia tiene la competencia territorial de sus funciones en todos estos, toda vez que, se hace con la finalidad de brindar asistencia técnica y colaboración armónica a las Comisarias de Familia en el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, por lo cual, el Defensor de Familia solo tendrá su competencia territorial en el municipio donde ejerza sus funciones de manera permanente y continua, por lo general es el municipio donde se encuentra ubicado el Centro Zonal ICBF.Para contextualizar el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala de

Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia: “Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaría,[7] con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles la atención en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la ”declaratoria de adoptabllidad” la cual no corresponde al caso objeto de estudio”.[8] Negrillas fuera de texto. Con fundamento en los argumentos anteriores se concluye para el presente caso que en los municipios donde el ICBF no hubiere designado un Defensor de Familia para la atención al público de manera permanente y continúa, por competencia subsidiaria sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad, por lo anterior, en estos casos, el Comisario de Familia debe ejercer las funciones

que la Ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia frente al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, lo cual incluye las asistencia a las audiencias del proceso penal. No obstante lo anterior, la presente interpretación es el criterio de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, toda vez que, la única autoridad competente para decidir que autoridad administrativa asiste a determinada audiencia del SRPA es el Juez competente de la misma, como administrador de justicia que es, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 270 de 1996. 4°. Las Comisarias de Familia deberán estar disponibles las 24 horas a disposición de la Policía Judicial para allanamientos por si se encuentran menores de edad, para verificación de derechos sí existen aprendidos. La inquietud consiste en aclarar si existe la obligación de la Policía Judicial de informar con anticipación al Comisario de Familia ya que dichos funcionarios tienen derecho a su vida personal y privada y según las Policía de Infancia y Adolescencia deberán los Comisarios estar disponibles las 24 horas sin avisar previamente cuando es el operativo. El artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, consagra la atención permanente de las Defensorías de Familia y Comisarias de Familia con la finalidad de asegurar la protección y restablecimiento de derechos a niños, niñas y adolescentes, en este sentido, establece que el Estado debe desarrollar todos los mecanismos que se requieran para el cumplimiento de la disposición. Así mismo, el Decreto 4840 de 2007, consagra que para la creación de Comisarias de Familia intermunicipales

debe establecerse como cláusula de obligatorio cumplimiento la atención permanente del servicio. De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta el rol desempeñado por las Defensorías de Familia y las Comisarias de Familia, cual es, el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, es necesario que en algunas ocasiones, el ejercicio de sus funciones sea realizado por fuera de la jornada laboral, ya sean actuaciones administrativas o diligencias judiciales, como por ejemplo, una diligencia de allanamiento y/o rescate de un menor de edad, la verificación de la garantía de derechos de los adolescentes aprendidos en flagrancia en la comisión de un delito o la asistencia a la audiencia de legalización de la aprensión, entre otros. Por lo anterior, tal como lo establece la normatividad expuesta, las Alcaldías Municipales deben establecer mecanismos que garanticen la atención o disponibilidad permanente de las Comisarias de Familia, ya seaasignando más Comisarios de Familia o coordinando con las demás autoridades municipales la prestación del servicio y los tiempos de espera o estableciendo turnos compensatorios o el pago de horas extras, entre otras, etc. El presente concepto[9] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 136 de 1994, artículo 84 y siguientes.

2. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

Modificada por la ley 1251 de 2012.

3. Numeral 7 del artículo 6 de la ley 1251 de 2012, que modificó el artículo 3 de la Ley 136 de 1994.

4. Ley 1098 de 2006, artículos 204 y 207.

5. Ley 1098 de 2006, art. 98.

6. Decreto 4840 de 2007, art. 7, parágrafo 2º.

7. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No: 11001-03-06-000-2009-00050-00 C.P. Gustavo Aponte Santos, "el parágrafo 2° del artículo 7 del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas estableadas para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no

exista la autoridad idónea (...)"

8. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad. 2009-00056-00, C.P.

Enrique José Arboleda Perdomo. 9. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual osimilar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación. @ICBFColombia icbfcolombiaoficial ICBFColombia ICBFInstitucionalICBF Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co

Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co

Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo