ICBF - Concepto 140 de 2013

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 140 DE 2013 (octubre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF10400/

MEMORANDO PARA: Coordinador Jurídico Regional ICBF Antioquia ASUNTO: Consulta de la Coordinadora (E) Grupo de Protección Regional ICBF Antioquia XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué Autoridad Administrativa debe asumir la competencia por fuera de la jornada ordinaria para la atención de adolescentes del SRPA en los municipios donde solo hay Comisario de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.2. El Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.3. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.4. La atención permanente de las Defensorías de Familia y Comisarias de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.5. Caso concreto.

2.1 El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Con la aprobación de la Convención Internacional sobre los derechos del niño por parte del Estado Colombiano, mediante Ley 12 de 1991, se modifica la perspectiva de la infancia y adolescencia en Colombia, y se introduce una filosofía garantista y proteccionista, teniendo como horizonte el interés superior del niño, “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".[1] Así las cosas, el Estado Colombiano vio la necesidad de armonizar su legislación interna con la Convención internacional sobre los derechos del niño, por lo cual, el artículo 44 de la Constitución Política establece los

derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, y una protección reforzada para éstos; en este mismo sentido, el Código de Infancia y Adolescencia,[2] consolida la protección integral para niños, niñas y adolescentes, estableciendo principios rectores como son la naturaleza e interpretación de las normas, el interés superior del niño, la corresponsabilidad de la familia la sociedad y el estado, y la prevalencia y exigibilidad de derechos de niños, niñas y adolescentes. Bajo esta premisa se constituye en Colombia el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes como "el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible.[3] El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes tiene como finalidad la aplicación de un proceso penal pedagógico, específico y diferenciado respecto al sistema de adultos, garantizando una justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño por parte del adolescente y teniendo como principio rector de las autoridades judiciales la aplicación preferente del principio de oportunidad, con el propósito de que el menor de edad tome conciencia de su actuar y no vuelva a reincidir en conductas delictivas, para ello no solo es suficiente el querer del adolescente sino la participación activa tanto de la familia, la sociedad y el estado.2.2 El Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Frente al rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, la Honorable

Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, realizó un análisis completo y concluyó al respecto: “Dos aspectos deben abordarse en relación con el defensor de familia, de un lado, cuál es la calidad que ostenta en relación con los demás participantes en el proceso y, de otra parte, hasta dónde puede llegar su intervención. Para resolver lo primero es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006, “salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquéllas que sean contrarias al interés superior del adolescente", por lo tanto, es necesario acudir a ese cuerpo normativo para concretar quiénes estén legitimados para actuar. En el Título IV del Código de Procedimiento Penal, relativo a las "partes e intervinientes", aparece definido que la Fiscalía, la defensa y el imputado tienen el carácter de partes, en tanto la víctima ostenta la de interviniente, además, en el Título III ibídem se reconoce al Ministerio Público esta última condición. Ahora, la calidad de parte o interviniente en la Ley 906 de 2004 tiene una especial significación, por cuanto si se trata de lo segundo, se presenta una limitación en las posibilidades de actuación. Visto el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006, se evidencia que las facultades del defensor de familia respecto del sistema de responsabilidad para adolescentes, se contraen a acompañar al adolescente para verificar que se le

estén garantizando sus derechos, a su vez, en el artículo 163-8 se reitera esa obligación y agrega que también puede tomar medidas “para su restablecimiento”, en el parágrafo primero del artículo 177 se le impone el deber de asegurar que en cumplimiento de cualquiera de las sanciones previstas por la citada ley, el adolescente esté vinculado a un sistema educativo y, finalmente, en el artículo 199 se indica que en caso de ser declarado responsable el adolescente, allegará un estudio en el cual por lo menos contenga la “situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para la imposición de la sanción". De lo anterior se sigue que el defensor de familia, en relación con el adolescente sometido al sistema de responsabilidad penal, tiene unas funciones especiales y, por lo tanto, debe catalogarse como interviniente bajo las precisas facultades conferidas en el Libro Segundo del Código de la Infancia y la Adolescencia. Obviamente, ello en manera alguna lo limita para ejercer las funciones administrativas que con independencia del sistema de responsabilidad penal le compete desarrollar respecto del adolescente imputado, conforme al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006. Así las cosas, en todo momento el defensor de familia debe conservar sus funciones de (i) prevención, (ii) protección, (iii) garantía de derechos y (iv) restablecimiento de los mismos, aún en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes”.[4] 2.3 La competencia subsidiaria del Comisario de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para

Adolescentes. La ley 1098 de 2006, en su artículo 98, regula lo referente a la competencia subsidiaria del Comisario de Familia, al respecto establece, “En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía”.[5] Con la finalidad de establecer directrices claras de interpretación normativa, mediante el Decreto 4840 de 2007, se desarrolla el artículo 98 del Código de Infancia y Adolescencia: “Art. 7. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del instituto Colombiano de Bienestar Familiar nohubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. (...) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”.[6] Negrillas fuera de texto. Como se expone en precedencia, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, lo cual incluye las referentes al Sistema de Responsabilidad Penal para

Adolescentes y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Finalmente, para contextualizar el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia: "Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaria,[7] con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles la atención en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la "declaratoria de adoptabilidad" la cual no corresponde al caso objeto de estudio”[8] Negrillas fuera de texto. 2.4 La atención permanente de las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia en el Sistema de

Responsabilidad Penal para Adolescentes. El artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, consagra la atención permanente de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia con la finalidad de asegurar la protección y restablecimiento de derechos a niños, niñas y adolescentes, en este sentido, establece que el Estado debe desarrollar todos los mecanismos que se requieran para el cumplimiento de la disposición. Así mismo, el Decreto 4840 de 2007, establece que para la creación de Comisarias de Familia intermunicipales debe establecerse como cláusula de obligatorio cumplimiento la atención permanente del servicio. De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta el rol desempeñado por el Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, artículo 146 del Código de Infancia y Adolescencia, la Autoridad Administrativa debe estar en todas las actuaciones del proceso penal -desde la indagación hasta el juicio-, lo cual implica en algunas ocasiones actuaciones administrativas o diligencias judiciales por fuera de la jornada laboral, como ejemplo, la verificación de la garantía de derechos de los adolescentes aprendidos en flagrancia y la asistencia a la audiencia de legalización de la aprensión. En este orden de ideas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe garantizar la atención permanente de las Defensorías de Familia y así mismo, las Alcaldías Municipales la de las Comisarias de Familia, con la finalidad de asegurar la protección y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, y para el caso

en concreto, de los jóvenes en conflicto con la ley penal. 2.5 Caso Concreto ¿Qué Autoridad Administrativa debe asumir la competencia por fuera de la jornada ordinaria para la atención de adolescentes del SRPA en los municipios donde solo hay Comisario de Familia? La Ley 1098 de 2006, artículo 98 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han establecido que el Comisario de Familia al no existir Defensor de Familia en su municipio, por competencia subsidiaria, asume todas susfunciones excepto la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente. En este sentido, no puede predicarse la situación fáctica consultada, por lo cual, el ente territorial debe organizar el funcionamiento y atención permanente de la Comisaria de Familia en su municipio, de conformidad con el artículo 87 del Código de Infancia y Adolescencia. ¿Se infringe la ley penal cuando es aprendido en flagrancia un adolescente el viernes en horas de la noche, siendo el lunes día festivo, y resolviéndose su situación jurídica después de superadas las 36 horas? El artículo 191 del Código de infancia y Adolescencia, establece: “el adolescente sorprendido en flagrancia será conducido de inmediato ante el Fiscal delegado para la autoridad judicial, quien dentro de las 36 horas siguientes lo presentará al Juez de Control de Garantías (…)”. De no ser resuelta la situación jurídica del adolescente dentro de las 36 horas siguientes a su aprensión, éste puede solicitar la aplicación de su derecho constitucional fundamental al "habeas corpus" por considerarse estar

privado de la libertad ilegalmente, el artículo 30 de la Constitución Política consagra al respecto: "Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”. En este mismo sentido, el artículo 2o de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, establece al respecto: “Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías, en et menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes”. En este orden de ideas, la situación jurídica del adolescente en conflicto con la ley penal, aprendido en flagrancia, debe resolverse dentro de las 36 horas siguientes a la aprensión, de lo contrario es una privación de la libertad ilegal.

3. CONCLUSIONES Primero: En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad.

Segundo: La atención permanente en las Comisarias de Familia y Defensorías de Familia debe ser garantizada,

de conformidad con la Ley 1098 de 2006, para lo cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el ente territorial, en cada caso, establecerán los mecanismos que se requieran para su cumplimiento.

Tercero: La situación jurídica del adolescente en conflicto con la ley penal, aprendido en flagrancia, debe resolverse dentro de las 36 horas siguientes a la aprensión, de lo contrario es una privación de la libertad ilegal.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. El presente concepto[9] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la OficinaAsesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Convención Internacional de los derechos del niño, artículo 32.

2. Ley 1098 de 2006.

3. Ley 1098 de 2006, artículo 139.

4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso: 30645, 4 de marzo de 2009, M.P. María del rosario González de Lemos.

5. Ley 1098 de 2006, art. 93.

6. Decreto 4840 de 2007, art. 7, parágrafo 22,

7. Conflicto de Competencias administrativo. Expediente No: 11001-03-06-000-2009-00050-00 C.P, Gustavo Aponte Santos, “el parágrafo 2° del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisarlo de Familia serán los mismos establecidos para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad Idónea (...)"

8. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad, 2009-00056-00, C.P.

Enrique José Arboleda Perdomo.

9. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de

funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas, por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerado como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja, En tal virtud, deja de ser un concepto y se conviene en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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