ICBF - Concepto 140 de 2017

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 140 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 140 DE 2017 (noviembre 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARDoctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXDefensora de Familia Centro Zonal Pasto Dos XXXXXXXXXXXXXX@icbf.gov.co

ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto E-2017-531160 de 13 de octubre de 2017

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. DE LA CONSULTA Se solicita concepto jurídico sobre los impedimentos y recusaciones del Defensor de Familia en el Sistema de

Responsabilidad Penal para Adolescentes, cuando es representante de la víctima y del víctimario.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Puede en algún momento el Defensor de Familia especializado para atender asuntos del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes representar a la víctima y al víctimario al mismo tiempo dentro de un mismo proceso? O, por el contrario, el hecho de que el defensor de familia represente en un momento dado tanto a la víctima como al víctimario dentro del proceso judicial, ¿se presentaría un conflicto de intereses? ¿Hasta dónde el defensor de familia puede declararse impedido para atender estas dos figuras y sujetos procesales?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 El rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes; 3.2 Los impedimentos y recusaciones del Defensor de Familia. 3.1. El rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes -SRPAEl Código de la Infancia y la Adolescencia establece que el Defensor de Familia es la autoridad administrativa de restablecimiento de derechos. En tal virtud, le otorga una serie de facultades, que, en el marco del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, se enfocan al adolescente infractor de la Ley. No obstante, en los eventos en que la víctima sea un niño, niña o adolescente, también tiene a su cargo una serie de

responsabilidades, en ambos casos, dirigidas al restablecimiento de los derechos. Veamos: Cuando el adolescente es infractor de la Ley, y entra al Sistema de responsabilidad Penal para Adolescentes, la función primordial del Defensor de Familia es de ser garante de derechos del adolescente. Está facultado para iniciar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos cuando encuentre evidencia de la vulneración o de la amenaza de los derechos de los adolescentes. Así como velar por el cumplimiento de los fines propios del sistema de justicia penal especial y diferenciado, incluyendo la observancia de las garantías penales establecidas en la constitución y en la ley. Por lo tanto, estos dos referentes determinan que el Defensor de Familia debe cumplir un doble papel en el contexto específico del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, pues, por una parte, conserva la autonomía para dictar las medidas de protección que considere pertinentes para lograr la protección o el restablecimiento de los derechos de los adolescentes, y por otra, tiene la responsabilidad de ser garante de los derechos del adolescente, en todas las actuaciones del proceso y en la etapas de indagación, investigación y del juicio.Cuando un adolescente es infractor, la Ley de Infancia y Adolescencia establece, entre otras, las siguientes actuaciones para el Defensor de Familia: ARTÍCULO 146. EL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente. ARTÍCULO 157. PROHIBICIONES ESPECIALES. En los procesos de responsabilidad penal para adolescentes

proceden los acuerdos entre la Fiscalía y la Defensa. Cuando el adolescente aceptare los cargos en la audiencia de legalización de la aprehensión o del imputación se procederá a remitir el asunto al juez de conocimiento para que fije la fecha para la audiencia de impostan de la sanción. El juez instará a la Defensoría de Familia para que proceda al estudio de la situación familiar, económica, social, sicológica y cultural del adolescente y rinda el informe en dicha audiencia. El Juez al proceder a seleccionar la sanción a imponer tendrá en cuenta la aceptación de cargos por el adolescente, y durante la ejecución de la sanción será un factor a considerar para la modificación de la misma. ARTÍCULO 177. SANCIONES, Son sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal: (…) Las sanciones previstas en el presente artículo se cumplirán en programas de atención especializados del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y deberán responderá lineamientos técnicos diseñados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de todas las sanciones la autoridad competente deberá asegurar que el adolescente esté vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces deberán controlar el cumplimiento de esta obligación y verificar la garantía de sus derechos. (...) ARTÍCULO 189. IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN. Concluidos los alegatos de los intervinientes en la audiencia del juicio oral el juez declararé si hay lugar o no a la imposición de medida de protección, citaré a

audiencia para la imposición de la sanción a la cual deberá asistir la Defensoría de Familia para presentar un estudio que contendrá por lo menos los siguientes aspectos: Situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para imposición de la sanción. Escuchada la Defensoría de Familia el juez impondrá la sanción que corresponda (...) Tal y como se observa anteriormente, el Divisor de Familia actúa en todas las etapas procesales del Sistema de Responsabilidad Pena! para Adolescentes, de esta forma la garantía de derechos adquiere una connotación particular pos el Defensor de Familia participa en la investigación, juzgamiento o la ejecución de la sanción e medida, cumpliendo las obligaciones especiales que le impone el legislador como interviniente dentro del sistema, todas ellas dentro del marco de la prevención, protección garantía y restablecimiento de derechos. La Corte Suprema de Justicia, ha indicado que el Defensor de Familia no es parte del proceso, y por ende, no está facultado para interponer recursos o para cumplir las labores que le corresponden al abogado defensor del adolescente. Su papel en realidad es aún más cualificado, pues debe participar activamente en calidad de interviniente, con el fin de velar porque se garanticen los derechos del adolescente en el desarrollo del proceso e incluso al momento de definir la medida a imponer.“Precisamente en correspondencia con el mencionado principio de igualdad de armas es que no se puede concebir al defensor de familia desempeñando las mismas funciones que atañen al defensor técnico del menor,

cuya presencia es inexorable dentro del sistema de responsabilidad penal del menor; como de esa forma lo prevé el artículo 154 de la Ley de Infancia (...) Deviene diáfano el campo de acción del defensor de familia dentro del proceso de responsabilidad penal de adolescentes está limitado o circunscrito a expresas prerrogativas legales de acompañamiento a/ menor en las diversas diligencias y actuaciones procesales a fin de hacer valer su especial y superior condición de índole constitucional, pero nunca para substituir o reemplazar al defensor técnico, cuya presencia, como ya se dijo, es imprescindible durante toda la actuación procesal".[1] De acuerdo con lo anterior, el lineamiento modelo de atención para adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley-SRPA, aprobado mediante Resolución 1522 del 23 de febrero de 2016,[2] señala que el rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes tiene doble connotación: (i) Como autoridad administrativa, en virtud de la cual debe verificar la efectividad del principio de la Protección Integral contenido en el artículo 7o de la misma obra, a saber: i. prevención, ii. Protección, iii. Garantía de derechos y iv. Restablecimiento de los mismos; y como (ii) interviniente especial en el proceso judicial penal, de acuerdo con la cual, es su deber velar porque se respeten todas las garantías penales y procesales ordinarias, así como las establecidas especialmente en las normas internacionales y nacionales para la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley penal, de cara a la naturaleza protectora, pedagógica y restaurativa de las

medidas y sanciones. De otra parte, el Defensor de Familia tiene a su cargo funciones relacionadas con el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas de delitos. Así, el artículo 195 establece que “en los procesos penales por delitos en los cuales sea víctima un niño, niña o adolescente, el defensor de familia podrá solicitar información sobre el desarrollo de la investigación, para efectos de tomar las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes”. Y el artículo 82 en el numeral 16 dispone que es deber del Defensor de Familia, “formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito". Asimismo, el artículo 193 establece una serie de criterios que deben ser tenidos en cuenta por la autoridad judicial en el curso del proceso penal en favor de los niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas, y en el numeral 2 se indica que se "Informará de inmediato a la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito”. Como puede observarse; en los procesos penales por delitos en los cuales sea víctima un niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia, como autoridad competente de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de niños, niñas y adolescentes, está facultado para: i) verificar la garantía de derechos y adelantar

proceso administrativo de restablecimiento de derechos en los casos en que el menor de edad tenga sus derechos amenazados, vulnerados o cuando carezca definitiva o temporalmente de padres o representante ilegal, o estos sean vinculados como autores o participes del delito, ii) solicitar incidente de reparación integral, cuando los menores de edad no tengan representante legal o estos no lo soliciten, iii) otorgar el consentimiento cuando los menores de edad no puedan expresar su opinión y carezcan de padres o representantes legales, iv) solicitar información sobre el desarrollo de la investigación y vi) asistir a las audiencias cuando sea requerido por la autoridad judicial. Si bien el Defensor de Familia tiene a su cargo la adopción de medidas de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, esta función no puede confundirse con la de apoderado judicial, dado que el artículo 196 del Código establece, el derecho a ser asistidos durante el juicio y el incidente de reparación integral por un abogado (a) calificado que represente sus intereses aún sin el aval de sus padres y designado por el Defensor del Pueblo.3.2. Los Impedimentos y recusaciones del Defensor de Familia Sobre el tema de los impedimentos y recusaciones del Defensor de Familia, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció en el concepto 23 de 2017, en los siguientes términos: "Los impedimentos y las recusaciones son instituciones del derecho procesal que buscan la materialización del derecho a la administración de justicia y la imparcialidad de los jueces. Son una excepción al principio de la

perpetuatio jurisdictionis o inmutabilidad de la competencia,[3] en la medida que permiten la modificación del juez de conocimiento de un asunto, esto es, la regla de competencia, dada unas causales que recen en su persona y pueden generar riesgo en la objetividad en la resolución del caso concreto. (...) En materia administrativa, los impedimentos y recusaciones son una institución que también busca la garantía de la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, fundada en el artículo 209 de la Constitución Política, que la reconoce como un principio y materializa que su finalidad sea la satisfacción del interés general: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aprobado por la Ley 1437 de 2011, estableció que en virtud del principio de imparcialidad, "las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general, cualquier clase de motivación subjetiva".[4] El Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la sentencia de 24 de enero de 2002, con ponencia del Consejero Germán Rodríguez Villamizar definió los impedimentos como "aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio

de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está desempeñando funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstantes, como por ejemplo, en los asuntos que aquella o sus parientes cercanos tengan interés directo, etc.” (…) Para el caso de la rama ejecutiva, el CPACA, reguló en los artículos 11 y 12, los conflictos de interés, así como las causales de impedimento y recusación de los servidores públicos y su trámite. Para tal efecto, dispone la obligación en cabeza de todo servidor que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, de declararse impedido “cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público", por las siguientes causales: “1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno da sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”.

Sobre el procedimiento para tramitar el impedimento, el artículo 12 ibídem, establece, que el servidor público, enviará la actuación al superior mediante escrito motivado dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, quien decidirá de plano dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo, determinando en caso de aceptar el impedimento, el servidor a quien corresponderé el conocimiento del asunto. Cuando se trate de una recusación, se seguirá el mismo procedimiento, no obstante, el servidor público, tendrá cinco (5) días para manifestar si acepta o no la causal invocada. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el marco del Proceso de Gestión del Talento Humano, emitió la Guía para el manejo de conflicto de intereses G3.GTH, el 6 de diciembre de 2016, la cual establece losprincipios y políticas para la detección, prevención y administración de potenciales conflictos de interés derivados del desarrollo de todas las actividades del Instituto y se aplica a todos los servidores públicos, contratistas y colaboradores dentro y fuera del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que interactúen con la entidad.

En materia del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el Código de la Infancia y la Adolescencia no obtiene normas respecto de los impedimentos y recusaciones de la autoridad administrativa competente, por lo cual y en virtud de que los impedimentos y recusaciones tienen la capacidad de modificar la competencia, y tienen relación directa con la garantía de la imparcialidad e independencia de dicha autoridad, se considera que las normas aplicables son las contenidas en los artículos 11 y 12 del CPACA y la Guía para el manejo de conflicto de intereses G3.GTH, el 6 de diciembre de 2016, expedida por el ICBF".

IV. Conclusiones De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, se presentan las siguientes conclusiones: El Defensor de Familia en el SRPA, tiene una serie de obligaciones establecidas en la Ley, relacionadas con el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tanto cuando son sujetos activos de la conducta punible, como cuando son víctimas. En este sentido, es autoridad administrativa de restablecimiento de derechos e interviniente como garante de los derechos reconocidos como sujetos procesales a los niños, niñas y adolescentes y su rol se cumple de acuerdo con lo señalado en los lineamientos técnicos expedidos por el ICBF.

No obstante, estos roles no pueden confundirse con la representación o defensa técnica de sus intereses, dado que la función de apoderado no fue concebida por el Código de la Infancia y la Adolescencia a cargo del Defensor de Familia, tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia.

En atención a lo anterior, es recomendable que, en los procesos de responsabilidad penal para adolescentes, las autoridades administrativas designadas para el restablecimiento de derechos del sindicado y la víctima siendo ambos menores de edad, sean diferentes con el fin de garantizar la objetividad y el interés superior de ambos sujetos procesales que adicionalmente tienen una protección especial reforzada. En todo caso, si el Defensor de Familia asignado a un proceso de responsabilidad penal para adolescentes, considera que puede estar incurso en una causal de impedimento para adelantar las funciones establecidas en la Ley, debe agotar el procedimiento establecido en los artículos 11 y 12 del CPACA y la Guía para el manejo de conflicto de intereses G3.GTH, et 6 de diciembre de 2016, expedida por el ICBF. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 40187, enero 30 de 2013, M. P. María del Rosarlo González de

Lemos

2. Modificado por las Resoluciones 5668 de 2016 y 328 de 20173. Sobre este principio ha manifestado la Corte Constitucional: “Por regla general, corresponde al legislador en aquellos casos en que el Constituyente no lo haya hecho, asignar competencia a los distintos entes u órganos del Estado. Una vez definida la competencia es posible determinar cuál es el funcionario a quien le corresponde conocer o tramitar un asunto específico. La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso

(factor funciona)), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad. La competencia debe tener las siguientes calidades, legalidad, pues debe ser fijada por la ley: imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes, inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis), la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general” Sentencia C-055 de 1997.

4. Artículo 3o numeral 3.

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