ICBF - Concepto 142 de 2017

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 142 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 142 DE 2017 (noviembre 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARPARA: XXXXXXXXXXXXXXDefensor de Familia No. 2 - Centro Zonal CiénagaRegional ICBF – Magdalena

ASUNTO: Consulta con radicado No. 564254 del 31 de octubre de 2017, sobreimpedimentos del Defensor de Familia en el SRPA.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de

2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Existe alguna causal de impedimento para un Defensor de Familia que actúa dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y hace acompañamiento a un adolescente que se encuentra en conflicto con la Ley Penal, pero con anterioridad adelantó un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a su favor, el cual se encuentra terminado y cerrado?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 Qué es el impedimento y la recusación; 2.2 El trámite de las recusaciones; 2.3 La naturaleza y el funcionamiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes; 2.4 Las funciones de la Autoridad Administrativa en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes -SRPA-; 2.5 El caso en concreto 2.1. El impedimento y la recusación El impedimento es un hecho legalmente previsto, que imposibilita a un funcionario para conocer de una actuación administrativa o de un proceso judicial; su finalidad es asegurar la imparcialidad de tas autoridades y ofrecer garantías a todas las personas. El funcionario en quien concurre una causal de impedimento está obligado a declararse impedido tan pronto como advierte la existencia de ella. Si no lo hace, podrá formularse contra él una recusación para que no conozca de la actuación o proceso.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son causales de impedimento:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge,

compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la

actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor; su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de fa actuación administrativa sobre las cuestiones materia dé la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de

consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver,

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el periodo electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos periodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.

Así pues, los impedimentos están instituidos en nuestra normatividad como garantía de la imparcialidad que deben tener tanto los funcionarios judiciales como los servidores públicos cuando cumplen funciones administrativas. 2.2. El trámite de las recusaciones De acuerdo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[1] si el servidor público considera que no está incurso en las causales de impedimentos previstas en la ley, deberá así manifestarlo y remitir la actuación con escrito motivado a su superior funcional, dentro de los tres (3) días siguientes.Realizado lo anterior, “La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el

conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persone presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguiré el trámite señalado en el inciso anterior. La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”. Debe tenerse en cuenta que, en caso de que la autoridad administrativa no tenga superior funcional, la recusación deberá ser remitida al Procurador General de le Nación cuando se trate de autoridades nacionales, o al Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al Procurador Regional en el caso de las autoridades territoriales. 2.3. La naturaleza y el funcionamiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006, se creó el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (SRPA), el cual se define como el conjunto, de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18)

años al momento de cometer el hecho punible, cuya finalidad es establecer medidas de carácter pedagógico, privilegiando el interés superior del niño, niña o adolescente y garantizando la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño. El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes-SRPA-, contempla dos procesos paralelos y complementarios, un proceso judicial y uno de restablecimiento de derechos, que implican un sistema complejo, integrado por Instituciones de orden Nacional y Territorial, bajo el principio de corresponsabilidad entre la Familia, la Sociedad y el Estado. La finalidad del SRPA, es la Justicia Restaurativa, su interés no es el castigo, sus medidas tienen un carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos conforme a la protección integral del niño, niña o adolescente. El SRPA observa al adolescente como un sujeto de derechos; por tanto, señala la responsabilidad por su conducta punible en el marco de la justicia restaurativa. Desde un enfoque de corresponsabilidad entre el Estado, la Sociedad y la Familia para la protección integral de los derechos del adolescente, el Sistema entiende el proceso judicial como un proceso en el que se construye un sujeto de derechos, no en el que castiga a un delincuente. Entre las Entidades que se unen para prestar una atención integral a los adolescentes en conflicto con la Ley tenemos entre otras las Defensorías de Familia del instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Comisarías de Familia o los Inspectores de Policía, quienes toman las medidas para la verificación de la garantía de derechos

y las medidas para su restablecimiento.[2] 2.4. Las funciones de la Autoridad Administrativa en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes -SRPASegún el artículo 146 del Código de la Infancia y la Adolescencia el Defensor de Familia, tiene el deber legal de acompañar al adolescente en todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y juicio, con el fin de verificar la garantía de sus derechos, apareciendo como un interviniente más dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes, cumpliendo con roles específicos y simultáneamente accionando el marco de la prevención, protección, garantía y restablecimiento de derechos de los mismos, restaurando su dignidad e integridad como sujetos y su capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.La función del Defensor de Familia va mucho más allá de asistir y acompañar al adolescente en el proceso penal, ya que incluso en los casos en que éste sea encontrado responsable penalmente, le asiste la obligación al Defensor de Familia de velar por la materialización de los derechos del adolescente en la ejecución de la sanción y que se hagan efectivos y se apliquen sus derechos según lo contemplado en el artículo 180 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es de suma importancia resaltar que la intervención y participación del Defensor de Familia dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes debe ser esencialmente activa; teniendo en cuenta que debe velar por el cumplimiento de las normas de rango constitucional y supraconstitucional y la prevalencia de los

principios rectores que inspiran el Código de la Infancia y la Adolescencia. Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la representación judicial en su jurisdicción donde se debatan derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, tienen un fundamento de rango constitucional, conforme a lo dispuesto en los artículos 5o, 42 y 44, al amparar y proteger la familia como institución básica de la sociedad y proteger los derechos fundamentales de los niños. Ahora bien el artículo 154 de la Ley 1098 de 2006, establece que durante toda la actuación procesal y aún antes de la imputación el adolescente deberá tener un apoderado que adelante su defensa técnica. Al respecto ha determinado la Corte Constitucional,[3] que: “(...) Los procesos penales contra menores de edad se rigen, como los demás procesos de la misma índole, por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas; el derecho a que se le aplique el principio de favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le imputa, por jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley como punibles, entre otros”.

El análisis de constitucionalidad realizado en la citada sentencia determina que el estado debe garantizar el derecho de defensa de los niños, niñas y adolescentes que son investigados o procesados por conductas punibles, así como los demás derechos inherentes a toda actuación administrativa o judicial. Ahora bien, los principios de la protección integral y del interés superior del niño han sido desarrollados en nuestra normativa nacional, en la Ley 1098 de 2006, cuyos artículos 7o y 9o señalan: Artículo 7o. Protección integral. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral ge materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. Artículo 9o. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán tos derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. Como se puede ver, el principio de la protección integral comprende un conjunto de derechos y garantías que

deben ser protegidos y respetados por las autoridades, y, para ello, es fundamental tener presente que de acuerdocon este enfoque, los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos con derechos plenos destinatarios de medidas y de cuidado especiales, que buscan promover su crecimiento en un ambiente de felicidad, amor y comprensión que les permita tener un desarrollo pleno y armónico de su personalidad. Lo anterior se extiende necesariamente a todos los adolescentes sin ningún tipo de discriminación, de tal manera que incluso cuando un niño o un adolescente se encuentra en conflicto con la Ley penal, goza de todas las garantías constitucionales y legales que se derivan de su condición como sujeto de especial protección, y, además, de las garantías procesales que se aplican en un sistema de justicia diferenciado, como el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Así las cosas, se puede concluir que los adolescentes en conflicto con la ley penal gozan de la misma protección a la que tiene derecho todo niño, niña y adolescente, por parte de la familia, la sociedad y el Estado, y por ello no puede negarse la aplicación de las garantías legales y constitucionales por el hecho de encontrarse sometidos a un proceso de responsabilidad penal. 2.5. El caso en concreto En el caso que se consulta, el Defensor de Familia tiene dudas si existe alguna causal de impedimento para actuar como garante de los derechos de un adolescente que se encuentra en conflicto con la Ley Penal y que con anterioridad, adelantó a su favor un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos el cual se encuentra terminado y cerrado.

Al respecto, es preciso indicar que si bien es cierto el Defensor de Familia adelantó a favor del adolescente un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos el cual además se encuentra cerrado, esto no quiere decir que la Autoridad Administrativa que ahora conoce un nuevo caso respecto del mismo adolescente, no pueda ser garante de sus derechos dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, e incluso verificarlos y de ser necesario dar inicio a un nuevo PARD. Nótese que éste hecho no se configura en ninguna causal de impedimento, toda vez que, la Autoridad Administrativa no es quien va a juzgar al adolescente, sino por el contrario, actúa como un interviniente dentro del proceso judicial que cursa en contra del menor de edad, con el fin de acompañarlo en todas las actuaciones de) proceso, con el fin de velar por la garantía, protección y restablecimiento de los derechos del adolescente en conflicto con la Ley Penal, sin que se trate de su defensor técnico o se pueda considerar parte dentro del mismo trámite judicial. Por último, es preciso indicar que el presente concepto[4] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del

Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 12

2. Los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales para adolescentes, quienes se ocupan de la dirección de las investigaciones: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien efectúa dictámenes de edad ylesiones personales, así mismo, verifica que durante el proceso el adolescente no haya sido objeto de maltrato físico: los Jueces Penales para adolescentes, Promiscuos de familia y los Municipales, quienes adelantan las actuaciones y funciones judiciales; las Salas Penales y de Familia de los Tribunales Judiciales de Distrito Judicial que integren la sala de asuntos penales para adolescentes, ante quienes se surte la segunda instancia; la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, ante la cual se tramita el recurso extraordinario de casación y la acción de revisión; la Policía Judicial y el Cuerpo Técnico especializado adscritos a la Fiscalía delgada ante los Jueces Penales para adolescentes y promiscuos de Familia; la Policía Nacional con su personal especializado; los Defensores Públicos de la Defensoría del Pueblo, quienes asumen la defensa de los niños, niñas y adolescentes cuando estos carecen de apoderado; y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien define los lineamientos técnicos para la ejecución de las medidas pedagógicas.

3. Sentencia C.-617 de 1993. 4. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través

de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución do la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las politices y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza Igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M

P. Antonio Barrera Carbonell.

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