ICBF - Concepto 154 de 2016

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 154 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 154 DE 2016 (diciembre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR10400/20161085210101

MEMORANDO PARA: Subdirectora de Responsabilidad Penal ASUNTO: Consulta sobre la construcción de Centros de Atención Especializados mediante Convenios Interadministrativos y Asociación Público Privadas – APP De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.c. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina di respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Puede el ICBF ejecutar recursos para estudio, diseño y adecuaciones de infraestructura en el SRPA, en predios que no son de su propiedad sino cuya titularidad recae en las entidades territoriales, las cuales destinarán los inmuebles a programas misionales del Instituto? Existe una figura que es la de los convenios interadministrativos, basados en el principio de colaboración entre entidades del Estado, ¿Puede el ICBF invertir de acuerdo a estos convenios para la construcción del Centro de Atención? Para la construcción del Centro de Atención Especializado y Centro de Internamiento Preventivo, ¿Puede el ICBF asociarse a la APP, Asociación Público Privadas, en el cual constituye un mecanismo de vinculación de capital privado para la construcción de infraestructura pública y sus servicios asociados?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Contratos y Convenios Interadministrativos, y

(II) Las Asociaciones Público Privadas -APP-, para finalmente emitir las conclusiones en el caso concreto. 2.2. ANALISIS JURIDICO 2.2.1. Contratos y Convenios Interadministrativos La Ley 489 de 1998 en su artículo 95 establece que “las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. Surge el concepto de Convenio Interadministrativo como “el vínculo jurídico establecido mediante un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más personas jurídicas públicas con el objeto de coordinar, cooperar o

colaborar en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos contratantes”.[1] De la anterior definición se deben extraer los elementos que permiten identificar dichos convenios, reflejando una manifestación de voluntad por parte de personas jurídicas de derecho público, que generan obligaciones para las partes contratantes y su objeto debe circunscribirse a lo indicado por la Constitución Política en los artículos 113 y 209. La doctrina ha establecido en relación con los Convenios Interadministrativos lo siguiente: Los convenios interadministrativos tienen por fin garantizar el eficiente y eficaz ejercicio de las funciones públicas y especialmente administrativas, así como, específicamente, el logro adecuado de los fines atribuidos a las entidades estatales que los celebran, a través de la coordinación, la cooperación o la colaboración entre sus distintas dependencias.(...) Las entidades celebran convenios porque tienen la capacidad jurídico-administrativa de intervenir junto con otra institución en procura de la obtención de unos fines concordantes con el marco de competencia que les atribuye el ordenamiento jurídico. En este sentido, la entidad pública celebra el convenio cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, ya porque se obliga a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común a los sujetos contratantes (cooperación), bien porque dirige sus funciones a apoyar a la otra entidad que está llamada a obtener primariamente el objeto propuesto que también le interesa (colaboración) o porque simplemente cada una de las instituciones que intervienen van a realizar separadamente sus funciones, pero en cuanto estas son concordantes debe llevarse a cabo una tarea de coordinación entre ellas, con el fin de garantizar logros que interesan a ambas

partes (coordinación).[2] Ahora bien, los Contratos Interadministrativos evidencian una manifestación de la voluntad de las entidades públicas que los suscriben, debidamente representadas, generadora de obligaciones pero donde "se presentan intereses contrapuestos que guían a cada una de las partes contratantes: una busca la satisfacción de un fin estatal y la otra el reconocimiento de un precio o de unos honorarios por la prestación correspondiente y a través de ellos la obtención de una utilidad a su favor”.[3] Así mismo resulta fundamental lo afirmado por el Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa quien indica en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV: “Los contratos interadministrativos se encuentran sujetos de manera estricta a los principios de la contratación estatal. No constituyen una excepción al esquema doctrinal y filosófico recogido por el legislador para la contratación directa”. Lo manifestado por el Dr. Santofimio Gamboa refleja que en virtud de la teoría de la zona común de los principios de la Contratación Estatal, en los Contratos Interadministrativos se deben respetar los mismos sin importar el objeto y las partes contratantes. 2.2.2. Las Asociaciones Público Privadas -APPLas mencionadas APP son una nueva modalidad contractual establecida en la Ley 1508 de 2012 y definida como un mecanismo de asociación entre particulares y la Administración Pública para el cumplimiento de sus funciones y deberes, en lo concerniente a la provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados. La Ley 1508 de 2012 en su artículo 1 las define como: “un instrumento de vinculación de capital privado, que se

materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio". Esta definición legal tuvo como antecedente el CONPES 3615 de 2009, que señaló en cuanto a las Asociaciones Público Privadas lo siguiente: “Son una tipología general de relación público privada materializada en un contrato entre una organización pública y una compañía privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo, financiados indistintamente a través de pagos diferidos en el tiempo por parte del Estado, de los usuarios o una combinación de ambas fuentes. Dicha asociación se traduce en retención y transferencia de riesgos, en derechos y obligaciones para las partes, en mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura y/o servicio, incentivos y deducciones, y en general, en el establecimiento de una regulación integral de los estándares de calidad de los servicios contratados e indicadores claves de cumplimiento”. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional las ha definido y caracterizado así: En resumen, la ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública.Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (li) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que

conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista -por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructurasegún su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.[4] Negrilla y Subraya fuera del texto original Por lo tanto, las APP se caracterizan principalmente porque son contratos de larga duración (máximo 30 años de acuerdo al artículo 6 de la Ley 1508 de 2012) para el diseño, construcción y mantenimiento de infraestructura pública y sus servicios asociados, acordando como forma de remuneración al particular privado la explotación de este bien o servicio para recuperar su inversión y utilidades. Lo anterior fue establecido por la Ley 1508 de 2012 en su artículo 3 así: ARTÍCULO 3o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento,

actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del provecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Lev 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley. PARÁGRAFO 1o. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv. (...) Negrilla fuera del texto original. Así las cosas, la ley y la jurisprudencia establecieron como elemento fundamental de las Asociaciones Público Privadas -APPque el particular privado tenga la facultad de explotación económica de la infraestructura pública y sus servicios para recuperar la inversión del proyecto. Así lo ha reiterado la doctrina en los siguientes términos: Por otra parte, la ley impuso como requisito que se incluya la construcción, operación y mantenimiento, así como la explotación económica de la infraestructura, entendida esta como caraos a los usuarios. En ese orden de ideas, el esquema adoptado es aún más restringido. Por regla general se trata de acuerdos de diseño,

construcción, financiación y operación de infraestructura (DBFO por sus siglas en inglés), con la posibilidad de concluir contratos de construcción, tenencia, operación y reversión (BOOT por sus siglas en inglés). Cada uno de estos tipos de acuerdo BOOT 0 DBFO es diferente de la concesión, incluso en la compresión del Banco Mundial que los agrupa a todos bajo el rótulo común de asociación público-privada. A pesar de ello, en Colombia, y aquí un juego del lenguaje, estos esquemas en principio autónomos se celebran también a través de un contrato llamado concesión. En la ley, debe resaltarse, la explotación económica es un deber, v las erogaciones del presupuesto público son apenas una posibilidad contemplada expresamente como una excepción, solamente “cuando la naturaleza del provecto lo requiera.[5]3. CONCLUSIONES De conformidad con el análisis que antecede y de acuerdo con el marco normativo expuesto, presentamos las siguientes conclusiones: 1. ¿Puede el ICBF ejecutar recursos para estudio, diseño y adecuaciones de infraestructura en el SRPA, en predios que no son de su propiedad sino suya titularidad recae en las entidades territoriales, las cuales destinarán los inmuebles a programas misionales del instituto? Para el cumplimiento de las funciones y deberes que corresponde al ICBF, este se puede asociar con otras entidades públicas incluidas las entidades territoriales para cumplir los programas misionales del Sistema de Bienestar Familiar y de Responsabilidad Penal para Adolescentes, por lo tanto, podría destinar y ejecutar recursos para el estudio, diseño y adecuaciones de infraestructura del Sistema de Responsabilidad Penal en

predios que no son de su propiedad sino de entidades territoriales, con la condición de que se suscriba un contrato en el que se establezca claramente la finalidad que se pretende con la asociación entre estas entidades, la cual debe estar relacionada con los fines del ICBF y se señale expresamente los aportes que harán las partes para las adecuaciones de la infraestructura, es decir, que quede claro que tanto los recursos del ICBF como el inmueble aportado por la entidad territorial se destinarán solamente para el cumplimiento de los programas misionales del instituto.

2. Existe una figura que es la de los convenios interadministrativos, basados en el principio de colaboración entre entidades del Estado, ¿Puede el ICBF invertir de acuerdo a estos convenios para la construcción del Centro de

Atención? En virtud del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 las entidades públicas pueden asociarse con el fin de aunar esfuerzos para el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar servicios conjuntamente mediante la celebración de Convenios Interadministrativos, por lo tanto, el ICBF puede celebrar un convenio con otra entidad estatal y aunar esfuerzos técnicos, administrativos, financieros y humanos para lograr el cumplimiento de sus funciones y deberes. Así las cosas, el ICBF puede celebrar un convenio interadministrativo con otra entidad estatal con el fin de aunar esfuerzos y acordar la construcción de un Centro de Atención Especializado, siempre y cuando se establezcan claramente los aportes de cada una de las partes, se indique que se suscribe el mencionado convenio para cumplir

los programas misionales del instituto y se establezcan las condiciones para la construcción del Centro de Atención, es decir, señalar entre otras que en virtud del convenio se tendrá que suscribir un contrato de obra de acuerdo al Estatuto de Contratación Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios), etc.

3. Para la construcción del Centro de Atención Especializado y Centro de Internamiento Preventivo ¿Puede el ICBF asociarse a la APP - Asociación Público Privadas, el cual constituye un mecanismo de vinculación de capital privado para la construcción de infraestructura pública y sus servicios asociados?

De acuerdo con la Ley 1508 de 2012 las APP son un mecanismo de vinculación de capital privado para “el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”; sin embargo, de acuerdo con la misma norma y la jurisprudencia se estableció como elemento fundamental de esta modalidad contractual que el particular privado tenga la facultad de explotación económica de la infraestructura pública y sus servicios para recuperar la inversión del proyecto y sus utilidades. Por lo tanto, no consideramos viable la construcción del Centro de Atención Especializado y Centro de Internamiento Preventivo mediante Asociación Público Privada toda vez que no se cumplirían los requisitos para su procedencia, esto es, no sería de esas infraestructuras de larga duración para la cual se creó las APP, no hay certeza sobre si la inversión supera los seis mil (6.000) SMMLV y lo más importante es que con ese Centro de

Atención Especializada y Centro de Internamiento Preventivo el particular privado no podría recuperar su inversión y utilidad, en razón a que no es claro cómo podría explotar económicamente los bienes y sus servicios para retribuir el trabajo realizado.La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 Los Convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual. Dr. Augusto Ramón Chávez Marín. Edit. Universidad del Rosario. 2 Los Convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual. Dr. Augusto Ramón Chávez Marín. Edit. Universidad del Rosario. 3 Los Convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual. Dr. Augusto Ramón Chávez Marín. Edit. Universidad del Rosario.

4 Corte Constitucional. Sentencia C-595/14. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt. Expediente D-10101. 5 Ibagón Ibagón, Mónica y Barreto Cifuentes, Sebastián. Introducción a las Asociaciones Público-Privadas en Colombia. Temas de Derecho Administrativo N° 7. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición, mayo de 2016, Bogotá. Pág. 57. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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