ICBF - Concepto 158 de 2015

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 158 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 158 DE 2015 (diciembre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF10400/511275

MEMORANDO PARA: Subdirector de Monitoreo y Evaluación ASUNTO: Intercambio de información reservada entre entidades públicas De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por la Subdirección de Monitoreo y Evaluación de la Dirección de Planeación y Control de Gestión mediante correo electrónico del 27 de noviembre de 2015, se emitirá concepto sobre la posibilidad de intercambiar información reservada entre entidades públicas.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución

Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURIDICOS ¿Existe alguna limitación sobre el intercambio de información de adolescentes vinculados al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes? ¿Es posible compartir información reservada entre entidades públicas?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (l) El Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y la naturaleza de sus datos (II) La reserva de ley y el derecho a la intimidad vs principio del interés superior (III) Política pública de atención a los adolescentes vinculados al SRPA (IV) Intercambio de información entre entidades públicas 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política de Colombia, Ley 1098 de 2006, Ley 1581 de 2012, Ley 1712 de 2014, Decreto 2280 de 2010, Decreto 1074 de 2015, Decreto 1078 de 2015, Decreto 1081 de 2015. 2.2. ANTECEDENTES Desde la Subdirección de Monitoreo y Evaluación del ICBF se solicita a la Oficina Asesora Jurídica conceptuar sobre la viabilidad de suministrar al Ministerio de Salud y Protección Social información del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes, para que dicha entidad realice los respectivos cruces que permitan determinar cuales se encuentran en atención por consumo de sustancias psicoactivas y cuales en atención mental.

Lo anterior es necesario para calcular el indicador “Adolescentes y jóvenes atendidos bajo la ruta de atención integral para el consumo de SPA y salud mental en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes", el cual hace parte de los indicadores contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. El Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y la naturaleza de sus datos. El Sistema de Responsabilidad Pena| para Adolescentes –SRPAse encuentra definido por el artículo 139 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) como “el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible”.Este Sistema tiene como finalidad la aplicación de un proceso penal pedagógico, específico y diferenciado respecto al sistema de adultos, garantizando una justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño por parte del adolescente del principio de oportunidad, con el propósito de que el menor de edad tome conciencia de su actuar y no vuelva a reincidir en conductas delictivas, para ello no solo es suficiente el querer del adolescente sino la participación activo tanto de la familia, la sociedad y el estado. Por la naturaleza entonces del SRPA, en su desarrollo se recogen datos de adolescentes tales como sus nombres, identificación, edad, motivos de ingreso al sistema, acciones realizadas, diligencias, entre otra información que

por sus características conlleva que tenga un especial tratamiento. La ley estatutaria 1581 de 2012 estableció las disposiciones generales para la protección de datos personales que se hayan recogido en bases de datos o archivos, señalando en su artículo 7o que en el tratamiento de datos de los niños, niñas y adolescentes se “asegurará el respeto a los derechos prevalentes; de los niños, niñas y adolescentes. Queda proscrito el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública", prohibición que fue matizada por la Corte Constitucional en sentencia C781-11 señalando que “En este mismo sentido, debe interpretarse la expresión “naturaleza pública”, es decir, el tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, al margen de su naturaleza, pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los niños, las niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes”.[1] La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 1377 de 2013, el cual fue posteriormente derogado y unificado en el Decreto 1074 de 2015, disponiendo: Artículo 2.2.2.25.2.9. Requisitos especiales para el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes. El Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes está prohibido, excepto cuando se trate de datos de naturaleza pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012

y cuando dicho Tratamiento cumpla con los siguientes parámetros y requisitos:

1. Que responda y respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

2. Que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales.

Cumplidos los anteriores requisitos, el representante legal del niño, niña o adolescente otorgará la autorización previo ejercicio del menor de su derecho a ser escuchado, opinión que será valorada teniendo en cuenta la madurez, autonomía y capacidad para entender el asunto. (...) A lo anteriormente expuesto debemos señalar que adicional a los requisitos especiales para el tratamiento de los datos de niños, niñas y adolescentes, la Ley 1098 de 2006 estableció la reserva en el SRPA, disponiendo: Artículo 153. Reserva de las diligencias. Las actuaciones procesales adelantadas en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, sólo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados, y los organismos de control. La identidad del procesado, salvo para las personas mencionadas en el inciso anterior, gozará de reserva. Queda prohibido revelar la identidad o imagen que permita la identificación de las personas procesadas. 2.3.2 La reserva de ley y el derecho a la intimidad vs principio del interés superior De conformidad con la máxima establecida en el artículo 2o de la Ley 1712 de 2014 (Ley de Transparencia), toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. Esto trae que por regla

general la información que el ICBF como sujeto obligado posea es pública, pero al existir una disposición deorden que establece la reserva como es el caso del precitado artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 para el SRPA, se restringe su circulación. En el caso aquí analizado estamos hablando de lo que la ley de transparencia define como información pública reservada, siendo “aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía", señalando su artículo 19 que su “acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional". Ahora bien, es necesario determinar si la reserva de la información del SRPA puede ser absoluta en los términos del artículo 153, es decir, solo pudiendo ser conocida por las partes, sus apoderados, y los organismos de control, lo que conllevaría que la información no pueda ser suministrada al Ministerio de Salud y Protección Social. No obstante lo señalado, la aplicación literal y restrictiva de la reserva legal conllevaría que se enfrenten dos disposiciones de orden constitucional como lo son el derecho a la intimidad y el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, pues para el caso estudiado, el mantener la identidad del procesado del SRPA en absoluta reserva salvo para las partes pues para el caso estudiado, el reserva salvo para las partes implicaría que el Estado como corresponsable de garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los

adolescentes en su atención, cuidado y protección, no pueda articular la acción e información de sus diferentes instancias para el diseño de políticas públicas más integrales y efectivas. Es preciso indicar que toda actuación que involucre niños, niñas y adolescentes debe estructurarse alrededor del principio de su interés superior fundado en el tercer parágrafo del Artículo 44 de la Constitución Política, donde se establece que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido:[2] Este principio pretende orientar el ejercicio interpretativo que debe adelantar la autoridad, cuando se haga necesaria su intervención por encontrarse dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización. Por esta razón los derechos e intereses de los padres y demás personas relevantes deben ser interpretados y garantizados en función del interés superior del menor, de manera que solo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños. En consideración a que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. Cuando en principio dos derechos parecen contraponerse, debe antes de su ponderación, buscarse su armonización, lo cual sería posible en el escenario en que la reserva continúe operando, sin excluir la posibilidad

de suministrar la información bajo unos criterios escritos a otra entidad sí con ello se garantiza una mayor protección a los derechos del adolescente, correspondiendo entonces determinar si la situación se presenta en el caso estudiado. 2.3.3 Política pública de atención a los adolescentes vinculados al SRPA El Gobierno Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 denominado “Todos por un Nuevo País" adoptó como una de sus políticas la atención integral a los adolescentes vinculados al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), desde un enfoque pedagógico y restaurativo, por la coordinación y concurrencia del Sistema de Justicia, el Sistema de Protección y el Sistema de Salud con el propósito de garantizar una ruta de atención integral que oriente la efectiva y oportuna oferta institucional, con la participación de la nación y los entes territoriales, en torno al restablecimiento de derechos y procesos de resocialización.[3] Buscando materializar el objetivo, se establecieron líneas de acción que permitirán una mejor atención a los adolescentes que ingresan al sistema así como las relacionadas con el egreso y su reincorporación frente a la comunidad, definiendo una serie de indicadores entre el que se encuentra el de “Adolescentes y jóvenes atendidos bajo la ruta de atención integral para el consumo de SPA y salud mental en el Sistema deResponsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA)", el cual está a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social -MSPS. Para la construcción del identificador, el MSPS debe contar entre otras con la identidad de los adolescentes que ingresan al SRPA, información que es de circulación restringida como dato sensible por estar directamente

ligado a la intimidad de los adolescentes y así mismo, se le ha otorgado legalmente el carácter de reservado. Al respecto, es preciso tener en cuenta que la Ley 1581 de 2012 estableció que la información personal privada puede suministrarse no solo a los titulares de la misma, sus causahabientes y terceros que autoricen, sino también a entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones. Es preciso señalar que el Ministerio de Salud y Protección Social es autoridad en materia de salud, no siendo posible oponer la reserva para no suministrar la información, ya que como lo establece el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 "El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones..." Como señalamos párrafos atrás en el presente concepto, por la armonización de los postulados constitucionales, sería posible suministrar la información al MSPS si con ello se logra una mayor garantía de los derechos de los adolescentes. En el presente caso el interés superior no es medible individualmente a casos particulares, pero el suministro de información permitirá articular la operación del ICBF y el MSPS en la atención de quienes se encuentra vinculados al Sistema de Responsabilidad para Adolescentes, así como a través de la medición del indicador, determinar el impacto que está teniendo la política en los adolescentes, permitiendo hacer los ajustes necesarios para mejorarla. El artículo 27 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, dispuso: El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades

judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo. (…) Es claro entonces que pese a existir una reserva de ley sobre la identidad de los vinculados al SRPA, es posible suministrar la información al Ministerio de Salud y Protección Social para realizar su tratamiento tendiente a la medición del indicador, acudiendo al principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como atendiendo a su carácter de autoridad administrativa en salud. Debemos aclarar que por la vocación de circulación restringida de la información, la entrega exige una serie de formalidades y compromisos de seguridad, tratamiento, confidencialidad, entre otros que garanticen que no se vulnerará derecho alguno de los adolescentes titulares de los datos, lo cual detallaremos en el siguiente punto. Igualmente y precisando que la información solicitada tiene el carácter de reservada, el Decreto 1081 de 2015 en su capítulo 2 que reglamentó la Ley de Transparencia dispuso en su artículo 2.1.1.4.3.3 sobre coordinación interinstitucional que si un sujeto obligado remite o entrega información pública calificada como clasificada o reservada a oro sujeto obligado, deberá advertir tal circunstancia e incluir la motivación de la calificación, para que este último excepcione también su divulgación.

2.3.4 Intercambio de información entre entidades públicas El intercambio de información entre entidades públicas se funda en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla en los principios de igualdad, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que atendiendo a lo establecido en el artículo 113 de la Constitución Política de Colombia, los distintos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Así mismo, el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 establece el principio decoordinación y colaboración entre las autoridades administrativas competentes a fin de garantizar la armonía en el ejercicio de sus funciones y lograr los fines y cometidos estatales. Igualmente, el Decreto 1078 de 2015 en su título 9 (que unificó y derogó el Decreto 2573 de 2014 por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno en Línea), tiene como uno de sus fundamentos fortalecer el intercambio de información entre entidades y sectores definiendo como sujetos obligados a las entidades que conforman la administración pública; y la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo), en su artículo 159 que modifica el artículo 227 de la Ley 1450 de 2011, señala que para el desarrollo de los planes, programas y proyectos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo y en general para el ejercicio de las funciones públicas, las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones públicas, pondrán a

disposición de las entidades públicas que así lo soliciten, la información que generen, obtengan, adquieran o controlen y administren, en cumplimiento y ejercicio de su objeto misional. Ahora bien, sobre la materialización del suministro o intercambio de información, el artículo 3o del Decreto 235 de 2010 modificado por el Decreto 2280 de 2010 establece que las entidades públicas o los particulares encargados de una función administrativa podrán emplear el mecanismo que consideren idóneo para el efecto, tales como cronograma de entrega, plan de trabajo, protocolo o acuerdo, entre otros. - En este orden de ideas, está Oficina Asesora Jurídica considera que para el efecto, el ICBF deberá suscribir un acuerdo de intercambio de información en el cual se detalle el uso que se le va a dar a la información, las obligaciones que tendrán las partes a no revelar, divulgar, exhibir, mostrar, comunicar, utilizar y/o emplear la información que reciban de la otra parte, para fines distintos a los señalados en el mismo acuerdo, las políticas de seguridad que se aplicarán, entre otros aspectos que se consideren relevantes.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - La información relacionada con las diligencias y la identidad del procesado en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes tiene el carácter de reservada de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1098 de 2006. - La reserva de información no es oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas cuando lo soliciten en ejercicio de sus funciones.

• Acudiendo al principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y teniendo en cuenta el objetivo de los datos solicitados, pese a la reserva es viable suministrar o intercambiar información del SRPA con el Ministerio de Salud y Protección Social como autoridad administrativa. - Para suministrar la información, es necesario que el ICBF y el MSPS suscriban un acuerdo de intercambio de información que garantiza la no afectación de derecho alguno de los adolescentes titulares de los datos.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo. LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica 1. Ver Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-781.11, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

2. Corte Constitucional - Sentencia T-557 del 12 de Julio de 2011 - M.P. María Victoria Calle Correa.

3. Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018

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