ICBF - Concepto 16159 de 2009

OFICIO 16159 DE 2009

Abril 1 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Profesional Especializado - Grupo Jurídico Regional Córdoba ICBF Montería - Córdob

ASUNTO:

Derecho de Petición SIM No. 1758081476 En atención a su derecho de petición de fecha 3 de marzo de 2009, relacionado con las facultades de ciertas autoridades, entre ellas los Directores Regionales del ICBF, para recibir declaraciones juramentadas, esta Oficina Jurídica, previo el análisis de la normatividad vigente, se permite contestaren el siguiente sentido:

1.  TEMA DE CONSULTA El peticionario presenta la siguiente consulta: 1. “Qué autoridades están investidas para recibir declaraciones juramentadas, y cuál es el fundamento legal?”. 2. “Los   directores   Regionales   de   ICBF   están   facultados   para    recepcionar declaraciones juramentadas y delegar u ordenar a servidores públicos de la oficina jurídica del ICBF a receptarlas?”. 3. “En caso negativo, estaría en curso en una extralimitación de sus funciones públicas o  cualquier otra  actuación disciplinable que pueda  ser objeto  de investigación?”.

2.  ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de cuatro partes: la primera revisa el conjunto de normas aplicables al caso indagado por el solicitante; la segunda, lo concerniente a las facultades legales que les permiten a ciertos funcionarios recibir

declaraciones juramentadas como elementos probatorios con eventuales efectos jurídicos; la tercera, el análisis de las facultades conferidas a los Directores Regionales del ICBF, y, finalmente, los efectos disciplinarios que se desprenden del ejercicio de funciones no atribuidas por el ordenamiento jurídico a un funcionario. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE La solicitud del peticionario versa en torno a los conceptos de la facultad de los Directores Regionales para recibir declaraciones juramentadas y de las implicaciones disciplinarias que podría tener el recibirlas sin contar con la facultad para hacerlo. El ordenamiento jurídico aplicable al tema de la consulta tiene que ver con dos órdenes de análisis: el primero, referente a la recepción de declaraciones juramentadas existente en el conjunto normativo procesal y el segundo, relacionado con las facultades propias de los Directores Regionales del Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarCecilia de la Fuente de Lleras. a. Las normas referentes al procedimiento de recepción de declaraciones juramentadas son los artículos 121 y 122 de la Constitución Política y los artículos 175 y 194 del Código de Procedimiento Civil. b. En lo pertinente a las facultades de los Directores Regionales del ICBF, las normas que han de tenerse en cuenta son las Leyes 75 de 1968, 7 de 1979, 1098 de 2006, y los Decretos 2388 de 1979, 334 de 1980,   1137 de 1999 y 3264 de 2002, finalmente, las Resoluciones 1616 , 2777 y 2820 de 2006.

2.2. FACULTADES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA RECEPCIÓN DE DECLARACIONES

JURAMENTADAS

3264 de 2002, finalmente, las Resoluciones 1616 , 2777 y 2820 de 2006. 2.2. FACULTADES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA RECEPCIÓN DE DECLARACIONES JURAMENTADAS Dentro del marco normativo señalado, la Constitución Política en sus artículos 121 y 122 establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley y que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, por lo que cualquier atribución, facultad o función tiene un origen constitucional, legal o reglamentario, sin el cual el servidor público que ejerza funciones o pretenda ejercerlas por fuera de lo que le ordena la ley, tipifica su conducta dentro del delito de abuso de función pública , según lo establece el artículo 428 del Código Penal.Sin embargo, en el tema específico de la facultad para recibir declaraciones juramentadas, el Código de Procedimiento Civil (que ha inspirado los procedimientos del derecho laboral y administrativo) establece en su artículo 175 los medios de prueba útiles para la formación del convencimiento del juez , entre los que se encuentran la declaración de parte, el juramento y el testimonio de terceros . Estos medios probatorios se configuran a través del decir de una persona ante la autoridad judicial competente, bajo la gravedad del juramento (por el que la persona afirma decir la verdad), sobre hechos conocidos por el declarante y que pueden constituir confesión (si los hechos declarados producen consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria), según lo establece el artículo 195 del mismo Código de Procedimiento Civil. Como parte de la categorización de estos medios probatorios, en la que se encuentra la declaración juramentada,

consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria), según lo establece el artículo 195 del mismo Código de Procedimiento Civil. Como parte de la categorización de estos medios probatorios, en la que se encuentra la declaración juramentada, puede decirse que existe una sub-categoría llamada declaración de parte que puede ser provocada o espontánea. Fuera del proceso también se puede presentar un tipo de declaraciones llamadas extrajudiciales cuyo valor probatorio es discutible, por lo que exige que su práctica sea cuidadosa y respetuosa de los requisitos propios de las declaraciones judiciales. Las altas cortes colombianas se han pronunciado en diversas ocasiones sobre el valor probatorio de las declaraciones judiciales y extrajudiciales, reconociendo la necesidad de que su recepción esté revestida con todas las garantías propias del medio de prueba que se quiere constituir y exigiendo el mayor cuidado en torno al origen, la legitimidad y la capacidad para obtener dichos medios probatorios. [1] 2.3. FUNCIONES Y DEBERES DE LOS DIRECTORES REGIONALES DEL ICBF Los deberes y las funciones de los Directores Regionales del ICBF fueron establecidos por el Decreto 334 de 1980 y posteriormente mediante los Decretos 1484 de 1983, 278 de 1990 y 2433 de 1995 y las Resoluciones 4646 de 1999, 2622 de 2003 y 1616 , 2727 y 2820 de 2006, esta última actualmente vigente. El Decreto 334 de 1980 y sus modificaciones posteriores dan a las Direcciones Regionales funciones claras y organizan sus grupos de trabajo asignándoles funciones específicas. Sin embargo, en estas normas no se prevé la facultad de realizar o recibir declaraciones juramentadas, tal y como lo

El Decreto 334 de 1980 y sus modificaciones posteriores dan a las Direcciones Regionales funciones claras y organizan sus grupos de trabajo asignándoles funciones específicas. Sin embargo, en estas normas no se prevé la facultad de realizar o recibir declaraciones juramentadas, tal y como lo pregunta el petente. En este sentido, las declaraciones juramentadas sólo pueden ser presentadas ante la autoridad judicial competente dentro o fuera del proceso y en el caso de algunos testimonios; el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil permite que se presenten ante notarios y alcaldes dentro de unas precisas circunstancias y como prueba sumaria, tal y como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia. [2] Al no existir una facultad expresa en cabeza de los Directores Regionales y al no haber una cláusula de competencia abierta a cualquier otro tipo de funcionarios para tomar declaraciones juramentadas, y por el contrario, estar restringida la facultad a casos de funcionarios específicos, como lo son los notarios y los alcaides, no le permite al intérprete de las normas pretender hacer una ampliación analógica del ejercicio de tales facultades. Incluso, en la materia disciplinaria existen funcionarios de la Administración Pública y del Ministerio Público, facultados expresamente para tomar las declaraciones de personas con conocimiento de hechos cuyos efectos para la vida jurídica son determinantes; sin embargo, en tales materias, la búsqueda de la garantía del debido proceso para los eventuales sujetos disciplinables establece de manera clara y distinta quiénes son los funcionarios facultados para recibir testimonios y declaraciones bajo la gravedad del juramento. La Ley 734 de 2002 previó la figura de los funcionarios facultados para la toma de declaraciones en las investigaciones disciplinarias en los precisos términos de sus artículos 2 , 66 , 67 y 76 , según los cuales cada entidad debe dar trámite a las investigaciones a que haya lugar a

funcionarios facultados para la toma de declaraciones en las investigaciones disciplinarias en los precisos términos de sus artículos 2 , 66 , 67 y 76 , según los cuales cada entidad debe dar trámite a las investigaciones a que haya lugar a través de las Oficinas de Control Interno Disciplinario, en los términos propios del procedimiento correspondiente. Adicionalmente, la acción disciplinaria prevista por el artículo 2 de la Ley 734 de 2002 contempla unos medios probatorios mínimos contemplados en el artículo 130 de esta ley que corresponden a los establecidos por el Código de Procedimiento Penal y los demás que las leyes procesales aceptan. Con todo, el artículo 133 del Código Disciplinario Único [3] estableció la facultad para comisionar al funcionario de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales con el fin de que se surtan las diligencias y se tomen las pruebas que surjan de la investigación y para las cuales fue comisionado el funcionario designado en dicha comisión. Las garantías constitucionales sólo permiten que el origen de las facultades para obtener las pruebas necesarias en un proceso sea legal (como en el caso de la Ley 734 de 2002) y no basado en las circunstancias ni en las necesidades del servicio ni en criterios arbitrarios sino sólo aquellos apegados a la Constitución y la ley. Dentro del espectro de los servidores públicos pertenecientes al Sistema de Bienestar Familiar, los únicos facultados para adelantar este tipo de diligencias son los pertenecientes a las oficinas de control disciplinario interno, los comisionados para fines disciplinarios según la Ley 734 de 2002 y los Defensores y Comisarios de Familia, según los términos de la Ley 1098 de 2006, como parte de las investigaciones disciplinarias internas y las medidas encaminadas

comisionados para fines disciplinarios según la Ley 734 de 2002 y los Defensores y Comisarios de Familia, según los términos de la Ley 1098 de 2006, como parte de las investigaciones disciplinarias internas y las medidas encaminadas a proteger o restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y como mecanismo de impulso que aquellos le pueden dar al proceso de protección o restablecimiento de estos derechos. En estos casos, las cláusulas de competencia legal son claras e irrefutables.2.4. EFECTOS DISCIPLINARIOS DEL EJERCICIO DE FUNCIONES NO CONFERIDAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Como se ha visto, los Directores Regionales del ICBF carecen de facultades para recibir declaraciones juramentadas por parte de personas que tengan el conocimiento de hechos que pueden tener efectos en el mundo jurídico. Ejercer dichas facultades por fuera del alcance de las funciones a ellos otorgadas podría configurar una conducta tipificada por el artículo 428 del Código Penal como abuso de funciones públicas, cuyo elemento subjetivo tiene que ver con el abuso de la investidura de  quien   realiza  el  acto, junto  con  su   pleno  conocimiento de estar ejerciendo una función que no le corresponde legalmente; también es viable imputar este delito en cabeza de aquel que ejerza las funciones propias de su cargo excediendo el señorío dominante de atribuciones oficiales y sin que estas conductas supongan la necesidad de la consumación de un daño, perjuicio, afectación de derechos de terceros o la agresión de

un bien jurídico distinto al que protege el tipo penal, que es la Administración Pública. Una conducta tal, producida por un funcionario público, genera también un tipo de responsabilidad disciplinaria según lo previsto por la Ley 734 de 2002 en su artículo 23 , [4] donde se define la falta disciplinaria y el alcance de la misma y dentro de los términos del artículo 48 de la misma ley. [5] Por lo tanto, careciendo de la facultad legal para recibir declaraciones juramentadas, un funcionario que las recibiera estaría encuadrando su conducta dentro del tipo conocido como abuso de función pública   y se expondría a verse disciplinado por la comisión de una falta gravísima para la que el Código Disciplinario Único establece sanciones claras.

4. CONCLUSIÓN La declaración juramentada hace parte de los elementos probatorios que pretenden la formación del conocimiento del juez dentro del proceso o fuera de él. En ambos casos la ley establece precisos elementos de las facultades que tienen los funcionarios acreditados para recibir esos elementos de prueba, en atención a las garantías fundamentales y al debido proceso con que se enmarcan los efectos jurídicos derivables de dichos medios probatorios.

Los funcionarios del ICBF autorizados para recabar los elementos probatorios pertinentes lo pueden hacer dentro de los parámetros establecidos por las Leyes 734 de 2002 y 1098 de 2006. Ejercer la función de recepción de declaraciones juramentadas por parte de un funcionario no facultado para ello podría llegar a configurar la comisión del delito de abuso de funciones según el artículo 428 del Código Penal, y a la vez generar responsabilidades disciplinarias según lo establece la Ley 734 de 2002. Con toda atención, esta Oficina Jurídica le solicita formular su consulta de acuerdo con las directrices previstas en la

generar responsabilidades disciplinarias según lo establece la Ley 734 de 2002. Con toda atención, esta Oficina Jurídica le solicita formular su consulta de acuerdo con las directrices previstas en la normatividad interna de la Entidad, y en particular con observancia de lo previsto por la señora Directora General en su Circular 003 del 25 de febrero de 2008. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 8 de noviembre de 1978. 21 de octubre de 1997. M. P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 19 de julio de 1994. M. P.: Alberto Ospina Botero. Exp. 4743. Corte Constitucional. Sent. C 616, 27 de noviembre de 1997. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.

2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 19 de julio de 1994. Op. Cit.

3. LEY 734 DE 2002. ARTÍCULO 133 . PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas. El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente . Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas. El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia. (Subraya fuera de texto).

4. ARTÍCULO 23 . LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 2892 del presente ordenamiento.

5. ARTÍCULO 48 . FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (Subraya fuera de texto).

típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (Subraya fuera de texto).

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)