ICBF - Concepto 16725 de 2009

CONCEPTO 16725 DE 2009

(abril 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Asignada a la Secretaria Distrital de Integración Social SDIS

ASUNTO: Su comunicación radicada bajo el No.18720 del 19/Mar/2009. < En desarrollo del artículo 47 Numeral 8o. de la Ley 1098 de 2006, se omiten los nombres de los menores y sus padres mencionados en el presente documento.> Con el objeto de dar respuesta a la consulta contenida en la comunicación del asunto, en el cual se solicita emitir concepto respecto a la facultad del Defensor de Familia de emitir una autorización para realizar una cirugía a un niño XXX quien se encuentra en situación de discapacidad y sus padres XXX no otorgan el consentimiento para la misma; se

efectúan las siguientes consideraciones:

1. CONSULTA "(….) En el caso planteado, un Defensor de familia puede otorgar su autorización cuando un niño tiene sus representantes legales y no está demostrado que se les haya terminado la patria potestad?

Por otra parte estos progenitores exponen sus motivos por los cuales consideran no se le practique la cirugía y se comprometen, como lo han venido haciendo durante trece años de cuidar responsablemente al niño sino a otro hijo discapacitado y que solamente acudieron al estado para pedir apoyo económico, como podría ser un hogar gestor."

2. ANTECEDENTES

En comunicación del 6 de marzo de 2009 suscrita por la Defensora de Familia Dra. Graciela Arboleda y dirigida al Dr. Juan Fernando Medina Mejía Medico Cirujano Pediátrico del Hospital Simón Bolívar de esta ciudad, señala: "En mi condición de Defensor de Familia del ICBF Regional Bogotá y asignada a al <sic> Secretaría de Integración Social SDIS CURN, respetuosamente manifiesto a ustedes que no PUEDO AUTORIZAR LA CIRUGÍA que se a <sic> realizar al menor de la referencia y programando para le <sic> día 9 de de marzo a la 7 A.M. teniendo en cuenta que se presentó a este Despacho el Señor, XXX progenitor del niño, quien aduce que se opone a la cirugía que se le debe hacer a su hijo hasta tanto no se efectúe un tratamiento o procedimiento diferente que no deje a su hijo con una sonda de por vida, ya que a otro de sus hijos de <sic> le practicó el mismo procedimiento, tiene sonda pero el manejo de sus dos hijos genera muchas complicaciones y los medios económicos no alcanzarían para cubrir todos los costos que implica el manejo y sostenimiento de la salud de sus dos hijos. Ante esta situación y como los progenitores son los directos responsables de autorizar cualquier cirugía y como quiera que el Señor  tiene la para <sic> potestad sobre su hijo quien ingresa a Protección por situación económica, es él la persona competente para autorizar cualquier procedimiento. Agradezco toda la colaboración que le puedan brindar al citado señor y a su hijo”.

Con fecha 9 de marzo de 2009 se registra en el informe de seguimiento fonoaudiólogo emitido en el caso del niño XXX. “XXX es un menor quien presenta un trastorno de la alimentación caracterizado por alteración fases: Masticatoria, anticipatoria, y deglutoria, con presencia de reflujo secundario a su patología de base; el cual se encuentra en intervención fonoaudiológica, en donde se inicia el proceso miofuncional de alimentación teniendo en cuenta, posicionamiento, manejo de cuchara pequeña y el control de textura completa líquida espesa y praxias digito-orales que permitan mejorar el paso del alimento. A partir de seguimiento de la rutina descrita anteriormente persisten las dificultades en su proceso de alimentación y episodios respiratorios comprometiendo aún más la vida y supervivencia del menor, por lo cual es necesario laintervención por gastroenterología para cambio de alimentación por sonda. Teniendo en cuenta que los padres del menor no se encuentran de acuerdo con la decisión de Hospital Simón Bolívar para la realización de la gastronomía, se sugieren las siguientes recomendaciones durante el tiempo máximo de 3 días para estudio del caso: (…)”. La Subdirectora de Familia de la Secretaría de Integración Social del Distrito Dra. Piedad Lucía Ramírez Ariza, en comunicación del 10 de marzo de 2009, dirigida a la Dra. Graciela Arboleda, señala: “Por medio de la (sic) presento solicito <sic> a usted, en su condición de representante legal del , efectúe con carácter

prevalente e inmediato, las acciones conducentes a garantizar su atención integral en salud, en razón del <sic> que el niño XXX requiere de una intervención quirúrgica con carácter urgente a fin de preservar su vida, la cual consiste en una cirugía correctiva de reflujo gastroesofágico y gastronomía, procedimiento que de no efectuarse a tiempo, puede provocar un episodio de bronco aspiración. (…) En razón del compromiso de salud que presenta el niño en este momento, se le ha solicitado al progenitor y a usted como representante legal del niño, la autorización para esta intervención quirúrgica, sin embargo tal permiso ha sido denegado por ustedes. Por lo anterior y en aras de salvaguardar los derechos prevalentes a la salud y por conexidad a la vida del niño XXX REITERAMOS esta solicitud. Es necesario informar que la Secretaria de Integración Social ha suscrito los convenios necesarios con la Secretaria distrital de salud a fin de ofrecer la atención integral en salud a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en nuestros centros de integración familiar, por lo cual este procedimiento está autorizado por el Hospital Simón Bolívar, Institución que atiende al niño." En declaraciones recibidas por la Defensora de Familia Dra. Graciela Ortega, el día 12 de marzo de 2009 a los señores, padres del niño , afirmaron que no darían el consentimiento para la cirugía del niño planteada por los médicos del Hospital Simón Bolívar y reiteran que al otro hijo menor de edad quien se encuentra en la misma situación se la realizaron y el manejo de dicha situación ha sido complicada para ellos, además le solicitan a la Defensora no emitir la autorización para dicha cirugía.

3.   ANÁLISIS JURÍDICO.

realizaron y el manejo de dicha situación ha sido complicada para ellos, además le solicitan a la Defensora no emitir la autorización para dicha cirugía.

3.   ANÁLISIS JURÍDICO. 3.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, PROTECCIÓN INTEGRAL Y LOS NIÑOS. La consolidación de la investigación científica viene complementando de manera significativa al derecho, entre otras materias, a través de la medicina, la psicología, y la sociología, que permitieron hacer resaltar los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Desde el punto de vista humanista concientizar al ser humano de proteger a aquellos que se encuentran en situaciones de indefensión, es la respuesta del derecho para reconocer al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes y la exigencia de su desarrollo integral.

Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución Política et interés superior de los menores de edad y la prevalencia de sus derechos fundamentales, consiste en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. Es así que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho  interés, que es de naturaleza real y relacional, [1] sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y

real y relacional, [1] sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha puntualizado que "La más especializada doctrina coincide en señalar que el Interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor." [2] Garantizar el interés superior de los niños, es una de las principales manifestaciones que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, desarrollado en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la familia, la comunidad y la sociedad. [3] En tal sentido, todas laspersonas, sin excepción, gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores.

su desarrollo integral y armónico como miembro de la familia, la comunidad y la sociedad. [3] En tal sentido, todas laspersonas, sin excepción, gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores. Acorde con las disposiciones constitucionales el Código de la Infancia y la Adolescencia en los artículos 1 , 2 , 17 , 18 , 20 , 27 , 29 , 34 , 36 , 39 , 41 , 44 , 46 , 47 , 52 , 60 , 117 , 180 , 184 y 193 establece la garantía del derecho fundamental a la salud de los niños, niñas o adolescentes; en especial sobre los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad los artículos 17 , 27 y 36 , señalan: (i) Tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma prevalente. La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud; (ii) Tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad; (iii) Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan

valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. Lo anterior en concordancia con las demás disposiciones del Código relacionadas con el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes 3.2 PATRIA POTESTAD. Los artículos 288 y 315 del Código Civil, señalan que: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. -Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro", y "La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1. Por maltrato habitual del hijo, en término de poner en peligro su vida o causarle grave daño. 2Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. - En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio." El artículo 108 de la Ley 1098 de 2006 dispone que la resolución que declare la adoptabilidad producirá respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.

Los padres son, por el reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo consanguíneo que los une con el hijo, los titulares de la patria potestad, por tanto, los primeros responsables por el desarrollo y protección integral del menor, pues la patria potestad es una institución de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal. Es por eso una institución de interés social, como lo es todo lo establecido en bien de la familia, no quedando, pues, a la voluntad privada de los titulares ejercitar los derechos, sino que el legislador imperativamente les ordena ejercer. Sobre esta institución familiar la Corte Suprema de Justicia, señaló "(...) La patria potestad no está constituida por deberes de los padres sino por los derechos concedidos por la ley para permitirles el cumplimiento de los deberes impuestos en pro de la mejor formación física, moral e intelectual de los hijos y se reduce al derecho de representarles en toda clase de actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, y al poder de administrar y usufructuar con algunas restricciones los bienes propios de los hijos, como resulta de las reglas contenidas en el Título XIV del Libro Primero del Código Civil, y las modificaciones que a las normas contenidas en este título ha hecho desde antaño la ley”. [4] La Corte Constitucional da un alcance más amplio en esta materia, así '(...) La patria potestad implica el deber de recepción de los padres. La primera del derecho al amor de los hijos, es la recepción que los padres tienen que brindarles. Esta recepción incluye tanto obligaciones de hacer, como obligaciones de no hacer, dentro de las

obligaciones de hacer se encuentran, entre otras, la aceptación incondicional del hijo, desde el momento de la concepción. ...igualmente, los padres una vez recibido el hijo, tienen el deber de cuidarlo y brindarle todo el afecto posible...También, y como una característica de la paternidad y maternidad, debe brindársele la educación que es deber irrenunciable de quienes asumen el status de padres... No cumplen, pues, con la obligación de recibir al hijo aquellos padres que lo abandonan física o moralmente al azar o a simple devenir, y en tal caso no se configuran jurídicamente la paternidad o maternidad en sentido pleno y total, de suerte que en estos eventos se configuraría causal para perder la patria potestad. [5] La misma Corporación en sentencias T-041 de 1996 y T-715 de 1999, puntualizó: "PATRIA POTESTAD - Ejercicio y obligaciones. Sea que la familia esté compuesta por los padres y sus hijos, o que otros parientes compartan la convivencia en el hoga r, los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado y guía de sus progenitores . Esa relación filial sólo puede ser restringida o interrumpida por una decisión judicial, cuando se dé una causal legal para entregar la guarda, u otro de los derechos comprendidos en la patria potestad, a persona distinta de los titulares de ésta. En caso de separación de los padres o de incumplimiento de los deberes que ellos tienen para con sus hijos, el ordenamiento prevé la protección que debe darse a los menores, y la forma de exigir el cumplimiento de las obligaciones que

incumben a los padres y de las cuales no pueden sustraerse.", y "Los derechos que se derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, solo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bien del menor". [6] La patria potestad la define Josserand como "El conjunto de derechos que la ley confiere al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne al sostenimiento y a la educación de dichos hijos". [7] En similar sentido se pronuncia el artículo 19 de la ley 75 de 1968. Significa lo anterior que la razón de ser de la pa t ria potestad no es la de convertir a ésta en un símbolo e instrumento del ejercicio de la"propiedad" de los padres respecto de sus hijos, sino que la patria potestad es una conjunción de derechos y obligaciones, tendientes al adecuado desarrollo del menor ." (subrayado fuera de texto). 3.3 EL CONSENTIMIENTO EN TRATAMIENTOS MÉDICOS Y CIRUGÍAS INVASIVAS A MENORES DE EDAD. El consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico, debe reunir las siguientes condiciones: (i) Deben existir dos o más voluntades exteriorizadas, (ii) la conformidad de cada parte debe ser conocida por las demás, y, (iií) debe existir conformidad sobre todos los aspectos que constituyen el objeto jurídico.

Son presupuestos del consentimiento que quien lo otorga sea legalmente capaz, que consienta en el acto o declaración y no adolezca de vicio, que recaiga sobre un objeto lícito, y que tenga una causa lícita. Las normas civiles establecen que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza, o dolo. El artículo 14 de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), dispone que: "El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata". En este sentido, la Resolución No.13437 del 1 de noviembre de 1991 emitida por el entonces Ministerio de Salud, señala: "Artículo 1 °. Adoptar como postulados básicos para propender por la humanización en la atención a los pacientes y garantizar el mejoramiento de la calidad en la prestación del servicio público de salud en las Instituciones Hospitalarias Públicas y Privadas, los Derechos de los pacientes que se establecen a continuación: Todo paciente debe ejercer sin restricciones por motivos de raza, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen social, posición económica o condición social: (...) 2. Su derecho a disfrutar de una comunicación plena y clara con el, médico, apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales, que le permitan obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece,

así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riegos que dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojalá escrita de su decisión." ("Subraya fuera de texto). En distintas sentencias de la Corte Constitucional el consentimiento que prevaleció según las circunstancias en que se encontraban los menores de edad, se ha desarrollado así: (i) Sentencia T-477 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, señaló que se imponía la necesidad de obtener previamente el consentimiento del menor para adelantar la operación médica; (ii) Sentencia SU337 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero, concluyó que el permiso de los padres era válido y suficiente en menores de cinco años, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, y, que era exigible el consentimiento informado a los menores que superan los cinco años; (iii) En las providencias T-551 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero, y T-692 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte insistió en la necesidad de salvaguardar el consentimiento sustituto informado, cualificado y persistente, igualmente el consentimiento del menor que supera los 5 años de edad, coadyuvados por la información y seguimiento del equipo interdisciplinario; (iv) En providencia T-1390 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, ante el caso de

un niño de pocos meses de edad, con genitales ambiguos con identificación genética hacía el sexo femenino, salvaguardó los elementos integrantes del consentimiento sustituto. La misma Corporación Judicial en sentencia T-560 A de 2007, frente a procedimientos de esterilización a menores de edad con retardo mental, consideró: "(...) 5. En el caso de los menores de edad, la regia general apunta a establecer que dada la incapacidad que frente a dichos sujetos dispone el legislador, ellos se consideran inhábiles para prestar su consentimiento informado en la práctica de cualquier procedimiento o tratamiento médico. En efecto, se ha entendido que, como para la validez de una manifestación de voluntad es indispensable la capacidad y el artículo 1504 del Código Civil dispone que los menores de edad son incapaces -absolutos o relativos-, entonces, no es necesario el consentimiento de éstos para adelantar los procedimientos hospitalarios o quirúrgicos que se requieran. De esta manera, si la ley prevé que en relación con dichos incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento de sus padres, como manifestación de la patria potestad, es a ellos a quienes les corresponde manifestar su aquiescencia para legitimar la realización de los tratamientos destinados a mejorar las condiciones de salud de sus hijos. [8] En este orden de ideas, se ha dicho que surge el denominado consentimiento sustituto como presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo, como ocurre, como ya se dijo, con los hijos menores de edad frente a sus padres. Esta regla tiene expreso reconocimiento legal, en el artículo 14 de la Ley 23 de

en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo, como ocurre, como ya se dijo, con los hijos menores de edad frente a sus padres. Esta regla tiene expreso reconocimiento legal, en el artículo 14 de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), en los términos que a continuación se exponen: "El médico no intervendráquirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata". En todo caso, dicho consentimiento debe estar precedido de una amplia y pormenorizada información que los médicos están obligados a suministrar, a efectos de garantizar que la decisión que se adopte esté sustentada en un detallado y claro conocimiento del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las posibles complicaciones que se puedan presentar y la complejidad del mismo. Con el cumplimiento de estos requisitos, se considera que la determinación que frente al estado de salud se adopta por los padres no vulnera la autonomía del menor, por cuanto se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el nombre de consentimiento orientado hacia el futuro. [9] Conforme a las normas citadas y a la línea jurisprudencial indicada, el consentimiento es el elemento indispensable que legitima cualquier tratamiento clínico y cuya ausencia permite catalogar la intervención como abusiva, ilícita o ilegal. Es deber del médico suministrar la información necesaria al paciente con el propósito de que éste conozca los beneficios y los riesgos de la intervención, [10] permitiendo sobrellevar la angustia, el dolor y el sufrimiento propio de

Es deber del médico suministrar la información necesaria al paciente con el propósito de que éste conozca los beneficios y los riesgos de la intervención, [10] permitiendo sobrellevar la angustia, el dolor y el sufrimiento propio de los estados patológicos. El acuerdo es INFORMADO, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acción médica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y de las posibles terapias alternativas, sin ningún tipo de prejuicio que límite la suficiencia de la información y ajustando la remisión de dichos datos al reconocimiento intrínseco de la condición humana. Es PERSISTENTE, para significar que la información debe suministrarse durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio. Es CUALIFICADO ya que la información debe darse en un lenguaje sencillo, entendible para el paciente y sus familiares, no obstante, los términos científicos y técnicos médicos que identifiquen las patologías, tratamientos y efectos secundarios, además, se exige el respectivo seguimiento del caso por parte del equipo interdisciplinario (Médicos, cirujanos, siquiatras, sicólogos y trabajadores sociales). Las siguientes son las variables que en el tratamiento medico a un menor, determinan la prevalencia del consentimiento informado del menor, sustituto y coadyuvado: (i) la urgencia del tratamiento; (ii) el grado de afectación de la autonomía actual y futura del menor, (iii) el alcance ordinario o invasivo de la práctica médica; y (iv)

la edad del niño. La libertad y autonomía inherentes al ser humano condicionan la posibilidad de suplir o desconocer el consentimiento del paciente, a circunstancias especiales o excepcionales que ameriten una protección inmediata de los derechos a la vida o a la salud, con el fin de preservarlos o de evitar un perjuicio irremediable sobre los mismos. 3.5. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia ejercen sus funciones en las Defensorías de Familia, dependencias del ICBF de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de garantizar, evitar la amenaza o vulneración y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las funciones del Defensor de Familia, están establecidas entre otras en las siguientes normas, artículos 5 , 42 , y 44 de la Constitución Política, artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, artículo 71 de la Ley 906 de 2004, artículo 16 de la Ley 9 de 1989, artículos 305 , 311 , 315 , 488 , 530 del Código Civil, artículos 12 y 23 de la Ley 75 de 1968; artículo 12 de la Ley 575 de 2000, Ley 640 de 2001, artículos 435 numeral 5 y 448 del Código de Procedimiento Civil, artículos 57 y 61 del Decreto 1260 de 1970, artículo 9 del Decreto 1379 de 1972, artículo 50 de la Ley 23 de 1991, artículo 58 del Decreto 2651 de 1991, artículo 1 del Decreto 1673 de 1994, artículo 9 modificado por el artículo 5 de la Ley 575 de 2000, Decreto 218 de 2003, Ley 1008 de 2006, Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-.

Decreto 1673 de 1994, artículo 9 modificado por el artículo 5 de la Ley 575 de 2000, Decreto 218 de 2003, Ley 1008 de 2006, Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-. Las funciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, señalan que la atención a los niños niñas y adolescentes debe realizarse de manera integral atendiéndolos como sujetos de derechos, no solamente cuando sus derechos son vulnerados sino previendo esta circunstancia, en coordinación con los operadores jurídicos y las personas llamadas a protegerlos en corresponsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas en favor de la niñez, la infancia y la familia. Entre otras funciones, la ley dispone: (i) 1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza, (ii) 2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, (iii) 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de éstos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar (Art. 11 Decreto 2272 de 1989), (iv) 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle

representación judicial a que haya lugar (Art. 11 Decreto 2272 de 1989), (iv) 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. (Art. 11 Decreto 2272 de 1989), y (v) 18 Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia.

4. CONCLUSIONES. En el caso en estudio es claro que si el niño en situación de discapacidad ingresó al ICBF para el restablecimiento de sus derechos por situación económica, ello no significa que los padres pierdan los derechos derivados de la patria potestad ni que el Defensor de Familia pase a ser la representante legal del menor.

El Defensor de Familia no se encuentra facultado para sustituir el ejercicio de la patria potestad de los padres de un niño, niña o adolescente, en el caso de consulta para autorizar una cirugía a un niño en situación de discapacidad; los padres en ejercicio de la patria potestad son los llamados a dar la autorización y el cuerpo médico sólo podrá rele