ICBF - Concepto 184 de 2012

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 184 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 184 DE 2012 (diciembre 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF10400/65828

MEMORANDO PARA: Defensora de Familia – Centro Zonal Aburrá Sur ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. 65828 del 8 de noviembre de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se aplica la competencia subsidiaria de las autoridades administrativas contemplada en el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006 respecto a las diligencias relacionadas con el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en aquellos municipios donde no hay Defensor de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. EI Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, 2.2. La competencia subsidiaria contemplada en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, 2.3. El papel del Defensor de Familia y 2.4. En el caso en concreto. 2.1 El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral 3o del artículo 40 contempla la obligación que les asiste a los Estados Partes de adoptar los procedimientos específicos para los niños, niñas y adolescentes a quien se impute responsabilidad penal.

Al respecto, señala que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes (…)” En ese sentido, el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, es definido en el Código de la Infancia y la Adolescencia como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación, juzgamiento y sanción de delitos cometidos por

personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible.[1] Como bien se entiende de la definición legal, el SRPA se fundamenta en la armonía que debe existir entre las entidades de orden público como también por parte de los particulares para la materialización de estos fines, que se manifiestan mediante la creación de los Centros de Atención Especializada (en adelante CAES), definidos en el artículo 201 de la Ley 1450 de 2011 como los acervos "para el cumplimiento de las medidas privativas de la libertad de los adolescentes en conflicto con la ley en función de la demanda de SRPA, de criterios de cobertura regional y cofinanciación de las entidades territoriales. El diseño, la construcción y dotación de estos Centros responderán a estándares en la materia, asegurando tanto el carácter pedagógico y finalidad restaurativa del Sistema, como las medidas de segundad requeridas para hacer efectiva la privación de la libertad. Asimismo, se promoveré dotar de contenidos las diferentes medidas contempladas en SRPA, monitoreando la calidad y pertinencia de las intervenciones en el horizonte de una efectiva resocialización del adolescente que incurre en una conducta punible. Adicionalmente, se avanzará en el diseño y desarrollo de un esquema de monitoreo y seguimiento post-institucional de los adolescentes que han cumplido con su sanción.”[2]Por su parte, el inciso segundo del artículo 205 de la 1098 de 2006 refiere que el "Consejo Nacional de política Social[3] atendiendo los lineamientos y recomendaciones del Departamento Nacional de Planeación es el ente

responsable de diseñar la política pública, movilizar y apropiar los recursos presupuéstales destinados a garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional.”[4] Es así como el SRPA, para lograr su finalidad, está integrado por instituciones del orden nacional y territorial que deben actuar bajo el principio de la corresponsabilidad, el cual se entiende como “la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección”, como lo dispone el artículo 10 de la ley 1098 de 2006. Por su parte, en el artículo 163 de la Ley 1098 de 2006 se contemplan las autoridades y entidades que integran el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, entre los que se encuentran “Las Defensorías de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y las Comisarías de Familia, o los Inspectores de Policía, cuando deban tomar las medidas para la verificación de la garantía de derechos, y las medidas para su restablecimiento". 2.2 El papel del Defensor de Familia En el capítulo III del Código de la Infancia y la Adolescencia se establecen cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre fas que se encuentran las defensorías de familia. El artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 define las defensorías de familia como las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños,

niñas y adolescentes. Son de naturaleza interdisciplinaria, por lo que, cuentan con equipos técnicos integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. La Oficina en Colombia de la Unicef al realizar comentarios sobre el Código de la Infancia y la Adolescencia, definió las defensorías de familia como: “(...) las autoridades competentes y expertas por excelencia para ordenar a las autoridades públicas responsables, tanto la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como su restablecimiento; creadas especialmente para proteger a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situaciones de violación a sus derechos o sería amenaza contra los mismos (...) En ese orden, la figura de las Defensorías de Familia responde a la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos integrales, de allí la obligación de entender que los niños y las niñas no solamente son sujetos jurídicos, sino que son sujetos ínter; multi y transdisciplinarios sobre quienes las autoridades competentes deben decidir no sólo desde la norma jurídica, sino desde todo lo que incluye su contexto personal y familiar; de allí la necesidad de que intervengan otras disciplinas (...)”.[5] Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”.[6]

En efecto, en el artículo 96 de la Ley 10.98 de 2006 se contempla que "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños/ niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos.Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. Por otra parte, en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 en los numerales 11 y 12 se establece que le corresponde al Defensor de Familia su intervención en los procesos y trámites judiciales en defensa de los niños, niñas y adolescentes en los que se discutan sus derechos, así mismo, representar a estos en las actuaciones judiciales o administrativas cuando no asista su representante legal o cuando éste sea quien amenaza o vulnera sus derechos. Así, en el marco del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en el artículo 146 de la Ley 1098 de

2006 se contempla que en todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de sus derechos. 2.3 La competencia subsidiaría contemplada en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006. El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La figura de la competencia subsidiaria, se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así: “En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”. En efecto, en el parágrafo 2o del artículo 84 de la Ley 1098 de 2006 otorgó un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la citada ley, para que los municipios crearán la Comisaría de Familia, aclarando que su incumplimiento sería considerado causal de mala conducta sancionada de acuerdo con lo contemplado en el Código Disciplinario Único. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de

Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. Así las cosas, en el Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007[7] se regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber: “Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaría prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones

que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”. En virtud de los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia conozcan de casos diferentes a los de su competencia señalados en los incisos anteriores, los atenderán y remitirán a la autoridad competente, y en aquellos que ameriten medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, las adoptarán de inmediato y remitirán el expediente a más tardar el día hábil siguiente. Frente al tema, está Oficina en concepto No. 42500 del 10 de octubre de 2011 señaló: "Se entiende por competencia la facultad conferida por la Constitución Política o la ley a un orejano del Estado, a una entidad descentralizada o a un servidor público para que, en forma excluyente, ejerza las respectivas atribuciones, so pena de que se genere nulidad de la actuación administrativa. La Ley 1098 de 2006 contempla en el artículo 98 la competencia subsidiaria y dispone que en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones atribuidas a éste sean de competencia del: comisario de Familia con excepción de la declaratoria de adoptabilidad[3]. La finalidad de esta disposición es la de no dejar desprotegido a un niño, niña o adolescente que se encuentre en vulneración de sus derechos, por la falta de esta

autoridad. (iii) De acuerdo con los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia conozcan de asuntos diferentes de los que les corresponden por competencia, tienen la obligación ineludible y de carácter inmediato de remitirlos a la autoridad competente, y en aquellos temas que requieran medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, están legitimados para adoptarías de inmediato. Para efectos de la aplicación de la competencia subsidiaría señalada en el artículo dé la Ley 1098 de 2006, el parágrafo segundo del mencionado decreto dispone: ...se entenderé que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia. Es decir que solo si no hay Defensor de Familia, podrá conocer de los asuntos de su competencia el Comisario de Familia, toda vez que no se trata de una competencia facultativa o alternativa". 2.4 En el caso en concreto Una vez analizados los hechos objeto de esta consulta, es importante resaltar que en el artículo 5o de la Ley 1098

de 2006 se contempla que las normas contenidas en dicho Código son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. En ese sentido, las normas contempladas en la primera parte del Código, contenidas en el Título I, son disposiciones generales de aplicación tanto el tema del proceso administrativo de restablecimiento de derechos como en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Por ello, la figura de la competencia subsidiaria no sólo se aplica en el tema de restablecimiento de derechos sino también en todas aquellas actuaciones que deban desarrollarse en la protección de los derechos del adolescente.Al respecto, esta Oficina en concepto No. 23 del 2 de marzo de 2012 manifestó: "Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la representación judicial en su jurisdicción donde se debaten derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, tienen un fundamento de rango constitucional conforme a lo dispuesto en los artículos 5, 42, y 44, al amparar y proteger la familia como institución básica de la sociedad y proteger los derechos fundamentales de los niños. Antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006, la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria" de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia pues la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste, estarán en cabeza del Comisario de Familia, en ausencia de, este último, las

funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía. Resulta conveniente aclarar; que una es la función de elaborar y presentar por ejemplo una demanda ante el Juez competente y otra la de ejercer durante el proceso la representación judicial, en este último caso no podría operar la competencia subsidiaria ya que al existir Defensor de Familia adscrito al juzgado, sería a éste a quien le correspondería la tarea de representar en juicio al niño, niña o adolescente”: (subrayado fuera de texto). Asimismo, respecto al tema materia de estudio en el concepto. No. 42500 del 10 de octubre de 2011, esta Oficina concluyó: "Es obligatoria la asistencia del Defensor de. Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes; los Comisarios de Familia sólo intervendrán cuando no se encuentre designado Defensor de Familia en el municipio, en atención a la competencia subsidiaria que establece el Código de la Infancia y la Adolescencia y el Decreto 4840 de 2007”. Con base en las anteriores consideraciones, si hay lugar a la aplicación de la competencia subsidiaria respecto al conocimiento de las diligencias y actuaciones relacionadas con el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes cuando no se haya designado Defensor de Familia, o bien, cuando este no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. En este punto, debe quedar claridad que sólo en dichos eventos es que aplica la competencia subsidiaria, pues de lo contrario es el Defensor de Familia el encargado de acompañar al adolescente en todas aquellas actuaciones durante el proceso, con el fin de proteger y garantizar los derechos del menor de edad.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo

siguiente:

durante el proceso, con el fin de proteger y garantizar los derechos del menor de edad.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: La figura de la competencia subsidiaria contemplada en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 se aplica para todas las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia le atribuye al Defensor de Familia, a excepción de la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.

Segundo: Los criterios de jurisdicción y competencia son determinados privativamente por la Constitución Política y la Ley.

Tercero: Con base en lo anterior, la autoridad administrativa competente para conocer de las diligencias del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en los municipios donde no hay Defensor de Familia, será el Comisario de Familia.

Cuarto: En el evento de que el Defensor de Familia sea la autoridad administrativa competente para conocer del caso, en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006, le corresponde acompañar al adolescente en todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio.Quinto: En el evento, que la autoridad administrativa que está conociendo del caso no sea el competente, podrá dar traslado del mismo al funcionario competente para que en el marco de sus funciones garantice y proteja los derechos del adolescente en el desarrollo del proceso en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

Para finalizar, le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina

Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un, criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Textualmente en el artículo 139 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia.

2. Textualmente en el artículo 201 Ley 1450 de 2011.

3. El Consejo Nacional de Política Económica y Social – Conpes – fue creado por la Ley 19 de 1958. Ésta es la máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña como organismo asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Para lograrlo, coordina y orienta a los organismos encargados de la dirección económica y social en el Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas generales que son presentados en sesión.

4. Textualmente en el artículo 205 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia. 5. http://www.publicaciones.unicefcolombia.com/wp-content/uploads/2007/03/codigo-infancia-com.pdf

6. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla 7. “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84. 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley

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