ICBF - Concepto 217 de 2009

CONCEPTO 20017 DE 2009

(abril 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Bogotá D. C. Doctor XXXXXXXXXXXXX Ciudad < En desarrollo del artículo 47 Numeral 8o. de la Ley 1098 de 2006, se omiten los nombres de los menores y sus padres mencionados en el presente documento.> ASUNTO: Concepto - patria potestad del niño XXX . Nota verbal No. N.56/09 610GEN/AS 146 del 13 de marzo de 2009, radicado con el No. 023131 de abril 8 de 2009. Apreciado doctor Alzate, En atención a lo planteado en el asunto y con fundamento en el artículo 25 del C. C. A. y el artículo 5o, numeral 4, del Decreto 3264 de 2002, de la manera más atenta, ésta Oficina Jurídica procede a conceptuar/previas algunas consideraciones referidas al examen de la normatividad vigente, así:

1.  TEMA DE CONSULTA La Honorable Embajada de Grecia en Venezuela solicita a través de la Embajada de la República de Colombia en Caracas, concepto jurídico sobre el caso del niño XXX de nacionalidad colombiana y el ejercicio de la patria potestad por parte de su señora madre XXX, así: -- ¿Qué posibilidad de reclamo existe en el caso de que una madre colombiana que haya tenido un hijo y que ésta posea la plena patria potestad del menor se case con un ciudadano griego y quiera irse con el mismo a vivir

permanentemente en Grecia con su hijo menor de edad? ¿Cómo se comprueba que la madre es la única que posee dicha potestad? ¿Quién puede reclamar dicha potestad y bajo qué basamentos jurídicos? -- Si nuestra Oficina Consular emite la visa al menor y a su madre para residenciarse permanentemente en Grecia por ser familiar de griego, existe la posibilidad que el padre del menor se apareciera y según la legislación Colombiana exigiera sus derechos de padre y emitiera un reclamo a nuestro consulado por haber permitido éste la salida del menor?

2.  ANÁLISIS JURÍDICO 2.1. NORMATIVIDAD VIGENTE Frente al tema planteado la primera cuestión que se aprecia es que la solicitud de una visa para un niño es un acto de representación extrajudicial que corresponde a los padres del mismo en ejercicio de la patria potestad, figura que de acuerdo con el artículo 288 del Código Civil Colombiano es: "El conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone".

Y, "Corresponde a los padres conjuntamente el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres la ejercerá el otro". Sobre la condición de hijo indica el estatuto civil en su artículo 250: "Los hijos son  legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones". El artículo 213 establece la presunción de legitimidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio y la unión marital

de hecho, así: "El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges ocompañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad". Respecto de los hijos extramatrimoniales la Ley 75 de 1968 "Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar" establece en su artículo 1 o que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales es de carácter irrevocable y puede hacerse: 1) " En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce , (negrilla y subrayas fuera del texto) 2) Por escritura pública. 3) Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica la del reconocimiento. 4) Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que lo contiene". La Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y de la Adolescencia - en sus artículos 82 , numeral 10 y 109 dispone que el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial se podrá hacer ante el Defensor de Familia, Comisario de Familia e Inspector de Policía. Respecto de la forma de probar la filiación legítima o extramatrimonial encontramos que el registro civil de nacimiento constituye el medio idóneo, pues de acuerdo con el Decreto Ley 1260 de 1970 "Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas", todos los hechos relativos al estado civil de las personas deben inscribirse en dicho documento público. El artículo 5 [1] de dicho estatuto establece que: "Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil,

en dicho documento público. El artículo 5 [1] de dicho estatuto establece que: "Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad , emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos, inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro", (negrilla y subrayas fuera del texto). Así mismo las modificaciones en la filiación de las personas y las modificaciones en la patria potestad de los hijos menores de edad, deben inscribirse en dicho instrumento, tal como lo consagra el artículo 6 y 60 : Artículo 6 . "La inscripción de las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas, se hará en el competente registro del estado civil". "Artículo 60 . Definida legalmente la paternidad o la maternidad natural, o ambas, por reconocimiento o decisión judicial en firme y no sometida a revisión, el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil que tenga el registro de nacimiento del hijo, procederá a corregirla y a extender una nueva acta con reproducción fiel de los hechos

consignados en la primitiva, debidamente modificados, como corresponda a la nueva situación. Los dos folios llevarán anotaciones de recíproca referencia".

2.2 CONSIDERACIONES SOBRE LA PATRIA POTESTAD Y LA FILIACIÓN.

De acuerdo con la normatividad anteriormente citada, podemos señalar que la patria potestad es una figura que comporta derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos menores de edad, y que tiene como presupuesto el establecimiento de la filiación legítima o extramatrimonial, la cual se prueba a través del registro civil de nacimiento. Por lo tanto, para que el padre de un menor de edad pueda acreditarse como tal y en consecuencia ejercer todos los derechos [2] y obligaciones [3] propios de la patria potestad, se requiere que legalmente acredite su condición a través del registro civil de nacimiento, para que pueda ser oído por las autoridades competentes como representante legal. Mientras ello no suceda, nadie puede irrogarse la paternidad de un niño, niña o adolescente o presentar reclamación alguna, incluso exhibiendo pruebas genéticas de paternidad u otros documentos, ya que éstas son pertinentes dentro de los procesos judiciales tendientes a investigar la verdadera filiación, pero no son oponibles a terceros directamente. En este punto se insiste que la prueba válida e idónea para acreditar la filiación, es el registro civil de nacimiento, hasta el punto que cualquiera de las formas de reconocimiento que no se lleve a cabo en el acto de inscripción, requerirá la modificación de este documento como requisito sine qua non para que cobre valor jurídico. No serán válidas en consecuencia otras pruebas si la creación, extinción o modificación del estado civil de que se trata, no se inscribe en el registro del niño, según lo dispone el Decreto 1260 de 1970.

válidas en consecuencia otras pruebas si la creación, extinción o modificación del estado civil de que se trata, no se inscribe en el registro del niño, según lo dispone el Decreto 1260 de 1970. De otra parte, es necesario anotar que la patria potestad no es un concepto complementario sino único e indivisible, que reside en el padre y la madre de los menores de 18 años, salvo que se desconozca legalmente quien sea elprogenitor, que éste haya fallecido, se ignore el lugar de su paradero o se encuentre incapacitado física o mentalmente para ejercer este derecho que la ley le concede. Esto significa que un padre no solamente está ausente por haber fallecido, por ignorarse el lugar de su paradero o por no estar en condiciones físicas o mentales de representar a su hijo, sino también por no haber hecho el reconocimiento o haber sido declarado padre en un proceso de investigación de paternidad, excepto, claro está en el caso de los hijos de mujer casada cuya paternidad se presume del marido y no necesita reconocimiento expreso. Ahora en el caso del niño de nacionalidad colombiana XXX, se observa en el registro civil de nacimiento que el padre no lo ha reconocido por ninguna de las formas indicadas en las leyes 75 de 1968 y 1098 de 2006 y ni aparece allí el nombre del presunto padre manifestado por la madre al momento de hacer el registro, para efectos de que las autoridades competentes inicien el proceso de investigación de paternidad, motivo por el cual no existe jurídicamente padre para ese niño que puede ejercer la patria potestad y en consecuencia reclamar sus derechos.

3. CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo expuesto, podemos concluir frente a la consulta elevada por la Honorable Embajada de la República Helénica a la Embajada de la República de Colombia en Venezuela: Para ejercer todos los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad, en especial la representación legal de los hijos, es necesario acreditar suficientemente la filiación en cualquiera de sus dimensiones (legítima, extramatrimonial y adoptiva), para lo cual el registro civil de nacimiento constituye la prueba idónea toda vez que es la única oponible a terceros. En la medida en que el registro civil de nacimiento del niño XXX no aparece la anotación del reconocimiento del padre o el nombre del presunto, la posibilidad de que alguna persona reclame ante autoridad nacional o extranjera en ejercicio de un derecho de guarda o custodia derivado de la patria potestad la concesión de una visa o permiso de ingreso del niño a un país extranjero, es remota. En consecuencia, se considera viable que las autoridades de inmigración de Grecia expidan la visa o permiso correspondiente, con la tranquilidad que si el registro civil carece de la firma paterna que establezca la filiación o de la anotación de la modificación derivada de una sentencia judicial que establezca la paternidad, no es posible presumir situaciones jurídicas eventuales o futuras. Por esta razón no se encuentra que el niño XXX tenga inconveniente o impedimentos para salir del país en la compañía materna, sin otro requisito adicional a la exhibición del documento público registro civil de nacimiento que la acredita. Cordial saludo,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. En concordancia con el artículo 44 del Decreto 1260 de 1970: "En el registro de nacimientos se inscribirán: (...) 4.

Cordial saludo,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. En concordancia con el artículo 44 del Decreto 1260 de 1970: "En el registro de nacimientos se inscribirán: (...) 4.

Los reconocimientos de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, y en general, todos los hechos y actos relacionados con el estado civil y la capacidad de las personas".

2. Administración y usufructo de bienes, representación legal, derecho de corrección, derechos de guarda, custodia y visitas.

3. Alimentos, crianza y educación.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)BIENESTAR

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