ICBF - Concepto 23641 de 2009

CONCEPTO 23641 DE 2009

(mayo 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia ICBF Regional Cundinamarca ,

ASUNTO: Su consulta radicada bajo el No. J019 del 13 de febrero de 2009.

En atención a la consulta del asunto, nos permitimos precisar:

1. CONSULTA "¿Corresponde al Defensor de Familia, como autoridad competente para conocer del restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes menores de catorce (14) años que hayan incurrido en infracción a la ley penal, ordenar la diligencia de la que habla el mencionado artículo 87 , o se debe remitir para que sea la autoridad judicial quien ordene la practica de la diligencia?"

2. ANÁLISIS JURÍDICO Y CONCLUSIÓN La competencia es la facultad que tiene la autoridad administrativa o judicial para administrar justicia en los asuntos que determina la Carta Política, la Ley y las demás normas concordantes, complementarias y pertinentes al asunto. Por medio de aquella figura jurídica se determina que funcionario es el indicado para conocer de cada evento.

Atribuir al Defensor de Familia la destrucción de los bienes mencionados no está conforme a derecho en atención a que por extensa que sea la interpretación del artículo 87 del Código de Procedimiento Penal no es el servidor público referido el encargado por competencia y jurisdicción de investigar delitos de acuerdo a la normatividad penal vigente. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSE OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Oficina Jurídica Bogotá, D. C, abril 30 de 2009 Doctor

ALBERTO BOLÍVAR GUERRERO

Oficina Jurídica Nacional

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Ciudad.

REF: Competencia del Defensor de Familia en la destrucción del objeto del delito en el art 142 de la Ley 1098 de 2006

Apreciado doctor: En atención al asunto de la referencia y toda vez que el cuestiona miento planteado es claro y concreto, me permito transcribirlo: ¿Corresponde al Defensor de Familia como autoridad competente para conocer del restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes menores de 14 años que hayan incurrido en infracción a la ley penal, ordenar diligencia de la que habla el mencionado artículo 87 , o se debe remitir para que sea la autoridad judicial quien ordene la práctica de la diligencia?Al respecto debemos formular las siguientes consideraciones:

1. El artículo 142 de la ley 1098 de 2006 consagra la prohibición de declarar penalmente responsables a los menores de catorce años y establece que en tales eventos la competencia será del Defensor de Familia, autoridad que, de acuerdo con lo expuesto por el consultante, deberá recibir en custodia los elementos materiales del delito que

hubiesen sido incautados. Digamos que hasta este punto la presunción del consultante resulta lógica y adecuada, pues se trata de elementos seguramente indispensables para perfeccionar la investigación, que pueden ser además esenciales para la determinación de los responsables de la vulneración de sus derechos a cualquier título. Partiremos entonces del hecho cierto de que en presencia de un menor de catorce (14) años, una vez puesto a disposición del Defensor de Familia, es posible la entrega a este funcionario, de los elementos materiales que hallados en poder del niño, niña o adolescente, puedan contribuir al esclarecimiento de su situación o participación en los hechos.

2. El artículo 87 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, establece que los bienes que constituyen objeto material del delito deben ser destruidos, previo análisis pericial de sus calidades y características, por parte de la Policía Judicial, en diligencia a la que debe asistir el fiscal y un representante del Ministerio Público. Así las cosas, debe descartarse de entrada cualquier posibilidad de contradicción normativa entre las disposiciones citadas, pues tan clara resulta la asignación de competencia para el Defensor con los menores de 14 años, como la obligación de las Fiscalía como autoridad judicial de destruir los elementos del delito, con el concurso de la Policía Judicial y la presencia del Ministerio Público como garante del procedimiento. No es un mandato legal facultativo o discrecional. Es obligatorio.

3. CONJUNCIÓN NORMATIVA. Como ya se afirmó, no encontramos en principio contradicción normativa alguna en sus

postulados, aunque sí se evidencia al concordar las dos disposiciones, una ausencia o vacío legislativo eventual, pues en nuestra opinión, las dos disposiciones son tan especiales como claras. Veamos: 3.1   El   argumento   de   los   derechos   prevalentes  de   los   niños, niñas y adolescentes y del interés superior de los mismos, no tiene aplicación alguna,  puesto que sus postulados se cumplen cuando la autoridad judicial remite el conocimiento del caso al Defensor de Familia para lo de su cargo, esto es, para indagar sobre la eventual vulneración de sus derechos a       través del Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos.   Subsistiría entonces una hipotética duda en torno a la intervención del funcionario del ICBF en la diligencia de destrucción de los objetos descritos, ya como autoridad que la ordene, ya como simple interviniente o bien que su intervención resulte innecesaria. 3.2 Que el Defensor de Familia en el proceso administrativo ordene la destrucción. Es una tesis que nos parece totalmente salida de contexto, en atención a que por muy extensiva que sea la interpretación pretendida, no es el Defensor del ICBF el encargado de investigar delitos de ninguna índole y ni la jurisdicción ni la competencia   se asumen con fundamento en criterios interpretativos. Si bien tales   bienes le pueden ser remitidos al poner en su conocimiento el caso que involucra a un menor de 14 años, el Defensor podrá acopiar   importantes elementos para determinar la vulneración de sus derechos, pero la orden de destrucción, devolución o disposición, será obligación de

la autoridad que la ley expresamente indique. El defensor, en el evento de recibir estos elementos, debe en nuestro criterio devolverlos a la autoridad remisoria para que sea esta la que disponga lo pertinente. A título de ejemplo supongamos que a un niño de 13 años se le incauta un arma de fuego con la que pretendía robar un almacén. El fiscal de conocimiento pondrá el niño a disposición del Defensor de Familia y con él el elemento decomisado para que el Defensor establezca la propiedad del mismo y/o el adulto que por acción u omisión permitió que el niño accediera al elemento, Pero debe entenderse que si no hay verificación de responsables penales, difícilmente habrá sentencia ejecutoriada y la destrucción de los elementos por parte de una autoridad administrativa, así sea en presencia del Ministerio Público, no lo exime de una eventual responsabilidad patrimonial frente a terceros. Debe asumir esta riesgo el ICBF a través de sus Defensores? Si la ley no lo faculta expresamente para hacerlo, el hecho de que sea él quien asuma la protección del niño, no lo faculta para actuar con funciones que la ley le otorga exclusivamente al fiscal, tal como lo consagra la norma penal estudiada. EL DEFENSOR NO PUEDE ORDENAR LA DESTRUCCIÓN Y SU INTERVENCIÓN NO ES NECESARIA. 3.3. El Defensor de Familia como simple interviniente en la diligencia. Esta segunda hipótesis descarta de plano la competencia para ordenar la destrucción de los bienes y nos plantea qué tan importante resulta su participación en el

evento descrito. Hasta el momento hemos hecho la necesaria escisión entre la función judicial de carácter penal y la administrativa de carácter familiar. Pues bien, Es para nosotros claro que la destrucción de los bienes se matricula en el primero de los eventos; que le es propia a la actividad del fiscal y que como ya se anotó, su ejecución no conlleva ningún tipo de amenaza o vulneración a los derechos de los niños, niñas o adolescentes eventual mente involucrados, máxime cuando esta diligencia debe ser acompañada por un representante del Ministerio Público y sabido es que a este organismo le corresponde igualmente velar por el Debido Proceso, el Derecho de Defensa y el cumplimiento de las garantías de los niños, niñas y adolescentes. Y si ello es así, forzosamente llegaremos a la conclusión de que al quedar el niño a disposición del Defensor de Familia, a este le corresponde asumir el rol que expresamente le asigna la ley frente al menor y no a los bienes o elementos utilizados o incautados en los procedimientos policivos pertinentes. LA INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA NO ES SIQUIERA PROCEDENTE CON CRITERIO DE UTILIDAD.

4. La interpretación del consultante. A diferencia de la claridad en la formulación de la pregunta el análisis que la sustenta no presenta la misma característica. Examinado el texto de la consulta, encontramos que en él parece ignorarse que el Fiscal, aún en el nuevo sistema penal acusatorio, pertenece a la rama judicial y que en tal virtud cuando afirma que "En mi criterio, así como la Policía judicial realiza el procedimiento establecido en el artículo 87 delCPP en presencia del fiscal que adelanta la investigación y del agente del Ministerio Público, sin intervención alguna de

la autoridad judicial , tal procedimiento puede ser igualmente realizado por la Policía Judicial en presencia del Defensor de Familia….”' (subrayo) se sale completamente de la realidad normativa para construir una hipótesis verdadera sobre una afirmación falsa, pues si lo hace conforme lo dispone la ley, se está dando cumplimiento a la previsión normativa y no habrá lugar a reproche alguno. Pero aún si el procedimiento fuese adelantado irregularmente por las autoridades competentes, este no sería factor de legitimación ni de atribución de competencia al Defensor de Familia, dentro de lo que él llama la "interpretación extensiva" del artículo 87 del Código de Procedimiento Penal. No admite entonces mayor discusión, la imposibilidad lógica, racional y jurídica que afecta al Defensor de Familia para actuar a manera de juez o Fiscal, sin atribución constitucional ni legal específica y amparado sólo en una eventual falla de las autoridades competentes. Sería tanto como afirmar, que "s/ se está haciendo mal, es preferible que lo haga mal conmigo" y esa es una postura jurídicamente inadmisible, puesto que sabido es que el error común no hace derecho. Cordialmente,

JAIME BALLESTEROS BELTRAN

Abogado

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)