ICBF - Concepto 26497 de 2009

CONCEPTO 26497 DE 2009

(mayo 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Oficina Jurídica

MEMORANDO

PARA: Director Regional ICBF Cundinamarca

ASUNTO: Concepto sobre cobro de sanción del artículo 731 del Código de Comercio por devolución de cheques con los que se pretendió pagar el aporte parafiscal del 3% al ICBF De manera atenta, y en respuesta al memorando radicado con el número 19620 proveniente de esa Regional, en el que se solicita un concepto sobre la viabilidad jurídica de que la Regional Cundinamarca haga efectiva la sanción del artículo 731 del Código de Comercio contra el librador de cheques no pagados y devueltos que fueron utilizados como medio para cancelar los aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF, previo el análisis de la normatividad vigente, esta Oficina se permite conceptuar en el siguiente sentido:

1.  TEMA DE CONSULTA Como medio de pago de los aportes parafiscales a favor del Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarCecilia de la Fuente de Lleras, la Regional Cundinamarca recibió cheques "los cuales en diversas ocasiones han sido devueltos por causales como "tenedor distinto al beneficiario", "firma no concordante con la registrada", "firma no registrada y falta de sello ante firma registrada", entre otras. Dichos cheques han sido guardados bajo custodia de la Regional, que ha

oficiado a sus giradores para informarles lo acontecido, solicitarles el pago de la sanción establecida en el artículo 731 del Código de Comercio e instarlos a asumir el pago de la condigna sanción comercial, so pena de que el ICBF dé inicio a los procesos judiciales a que haya lugar.

Se consulta: "La Oficina de Jurisdicción Coactiva del ICBF Regional Cundinamarca es competente para adelantar el cobro de la sanción del 20% señalada en el artículo 731 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que el concepto del pago es el aporte parafiscal? O de lo contrario, se debe acudir a la jurisdicción ordinaria para el correspondiente cobro mediante la acción ejecutiva?

2.  ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera recoge el conjunto normativo vigente que es aplicable a la consulta presentada, la segunda estudia la competencia de la jurisdicción coactiva en materia de aportes parafiscales a favor del ICBF y la tercera revisa los efectos de la falta de pago de los títulos-valores (cheques) y la viabilidad del cobro de sanciones cambiarias ante la inexistencia de obligaciones tributarias primigenias para cuyo pago se emiten cheques que son devueltos, para concluir que las sanciones cambiarias derivadas de la falta de pago de cheques librados para cubrir obligaciones tributarias por medios distintos al mismo título-valor originalmente emitido y no pagado, no son del resorte de la jurisdicción coactiva.

2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE

La Ley 1066 de 2006 establece en su artículo 5 o /a facultad de cobro coactivo y el procedimiento que siguen las entidades públicas para tal fin. En la materia preguntada, las facultades del ICBF para el recaudo de los aportes parafiscales están previstas por los artículos 2 o de la Ley 27 de 1974 [1] y 1 o de la Ley 89 de 1988. Por otra parte, el Código de Comercio, en sus artículos 722 y 731 , prevé las sanciones a las que tiene derecho el tenedor de un cheque por la falta de pago del mismo. 2.2.  OBLIGACIONES TRIBUTARIAS POR APORTES PARAFISCALES Y COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA La Ley 1066 de 2006, en su artículo 5 , [2] establece la jurisdicción coactiva en cabeza de las entidades públicas habilitadas para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Por ende, esta atribución legal le corresponde al instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro de su facultad de recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, dentro de los términos establecidos por los artículos 2 o de la Ley 27 de 1974, [3] 39 numeral 4o de la Ley 7 de 1979 [4] y 1 o de la Ley89 de 1988 [5] . La obligación tributaria que surge de estas leyes tiene como recaudador al ICBF y como sujeto pasivo a los

empleadores en los rubros que comprenden elementos salariales. Tales empleadores pueden cumplir con su obligación de pago de aportes parafiscales a través de los medios establecidos por las entidades que los recaudan. En el caso de la Regional ICBF Cundinamarca, un medio de pago aceptado han sido los cheques librados por los deudores de la obligación parafiscal. Si se pretende extinguir una obligación parafiscal a través de su pago y se utiliza como medio de pago un título-valor, éste podrá liberar al deudor de la obligación, a menos que se establezca la condición "salvo buen cobro" a la que se refiere el artículo 882 del Código de Comercio. [6] En el caso en comento, el deudor de una obligación parafiscal cumple con el pago de ella a través de la entrega del cheque, a menos que se pacte dicha cláusula, que lo condiciona a un pago efectivo y real de la obligación. En esta última hipótesis, el cheque estará vinculado a la suerte de la obligación, lo que limita el atributo de autonomía de este medio de pago, que por tanto seguirá atado a la suerte del negocio jurídico que lo originó. En este orden de ideas, si se pretende extinguir la obligación tributaria con un medio de pago que es a su tiempo un título-valor, puede ocurrir una de tres cosas: a) que el título-valor se haga efectivo como medio de pago y se extinga la obligación; b) que el título-valor no cumpla con su función como medio de pago y no se extinga la obligación que se

pretendió extinguir, y se deba utilizar otro medio de pago para dar por terminada la obligación, y c) que no cumpliendo con su vocación de medio de pago o viéndose frustrado el poder liberatorio del instrumento cambiarlo, la obligación permanezca atada a la suerte del título-valor, y entendiéndose pagada aquella por el recibo del cheque el instrumento quede insoluto. En el primer caso, la obligación tributaria se extingue, la relación acreedor-deudor desaparece y el título-valor sigue su curso según la ley de circulación que lo rige. En el segundo caso, la obligación tributaria se extingue por un medio distinto al poder liberatorio del título-valor y, al no cumplir éste con su vocación y su poder liberatorio, genera unos efectos dentro del mundo del derecho privado, tales como las sanciones previstas por el Código de Comercio, las cuales pueden exigirse directamente al librador o buscar su ejecución por la vía del procedimiento civil. En el tercer caso, la obligación y la relación acreedor-deudor desaparecen por la recepción del instrumento, siendo eliminada como pasivo del acreedor; aun cuando el cheque permanezca insoluto en su valor incorporado, al que se le podrán sumar los valores derivados de los intereses y las sanciones a que hubiere lugar. Dentro del ámbito de la jurisdicción coactiva, en la segunda hipótesis arriba enunciada, la pretensión de la Administración de conseguir el pago de la obligación parafiscal se alcanza finalmente y ésta se extingue; sin embargo, las consecuencias derivadas del uso indebido o inadecuado del medio de pago (título-valor) son las que establece el

ordenamiento jurídico y operan en la esfera de las relaciones de derecho privado, a través de la acción civil que corresponda. Esto no es óbice para que surjan eventuales efectos propios de las relaciones del derecho público en casos como multas y demás poderes extraordinarios de la Administración o de responsabilidad civil contractual y extra contractual. A la jurisdicción coactiva le interesan la suerte de la obligación parafiscal y su extinción a través de los mecanismos que establecen el Estatuto Tributario y las disposiciones de la Ley 1066 de 2006. Empero, es la propia Ley 1066 la que en el parágrafo 1o de su artículo 5 o prevé la esfera de actuación coactiva, de la que excluye las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares. [7] . Para tales conflictos, el procedimiento deberá surtirse ante la jurisdicción ordinaria, al no existir una obligación en el mundo del derecho tributario y sí obligaciones derivadas del uso de instrumentos comerciales. En suma, si se cumple con la condición de buen cobro se extingue la obligación primigenia u originaria, mientras que, si no lo hay, cualquier "pago" entendido con la entrega del cheque se sujeta a la suerte del rechazo o aceptación del instrumento cambiario o cheque. Sin embargo, para pretender desarrollar cualquier acción originada en el título-valor, incluida la acción que pretende el cobro de la sanción del artículo 731 del Código de Comercio, [8] es necesario haber tenido en cuenta los tiempos propios de la caducidad de la acción cambiaría de que hablan los artículos 729 y 718 del mismo Código, [9] que, de cualquier manera, no pueden haber superado los seis meses.

de la caducidad de la acción cambiaría de que hablan los artículos 729 y 718 del mismo Código, [9] que, de cualquier manera, no pueden haber superado los seis meses. 2.3. INCUMPLIMIENTO DE PAGO UTILIZANDO TÍTULOS-VALORES El Código de Comercio define los títulos-valores como documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. [10] En virtud de la autonomía del derecho que incorpora el título-valor, la posición jurídica de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulación de un título-valor, son independientes entre sí y (...) el derecho adquirido en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulación del título-valor es un derecho originario, no es derivado. [11]Por tanto, la obligación que se pretenda extinguir a través de la emisión de un título-valor es independiente de la que surge de la emisión y tenencia del titulo mismo, así como de las que surgen de su uso; y la suerte del título no depende de los negocios jurídicos que lo originaron. Es por esto que el Código de Comercio, en su artículo 731 , establece la sanción bancaria por la que el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, (...) el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione, con lo que el librador no es sancionado en este punto por el hecho de no pagar la obligación que pretende cubrir con el cheque

librado, sino por el uso indebido de este medio de pago comercial, uso que consiste en no pagar el cheque emitido. Para la falta de pago de la obligación existen mecanismos como las multas, el cobro de intereses moratorios o las cláusulas penales pecuniarias. El ejercicio de la exigencia de la sanción es voluntario por parte del tenedor, y éste puede buscar su pago a través de una demanda cambiaría que persiga además el importe del titulo y los intereses del valor insoluto, [12] si fuere el caso. La acción por falta de pago de un cheque prescribe en el término que impone el artículo 730 del Código de Comercio. Sin embargo, es pertinente aclarar que el deudor podría reconocer y pagar extrajudicialmente la sanción; que ésta puede ser perseguida autónomamente en un proceso ejecutivo, suponiendo que el deudor hubiera descargado sólo el valor facial del título y los eventuales intereses por otro medio; y que, en todo caso, es conveniente que la sanción sólo se contabilice cuando dentro del proceso ejecutivo se haya dictado sentencia de seguir adelante la ejecución y ésta incluya el monto de la sanción impetrada.

3. CONCLUSIÓN Las entidades públicas que ejercen la jurisdicción coactiva persiguen el pago de la obligación tributaria de conformidad con el Estatuto Tributario y la Ley 1066 de 2006. Su facultad como jueces en esta materia está limitada a los asuntos que prevé el artículo 5 o de dicha ley, especialmente el parágrafo 1o del mismo artículo.

Los elementos accesorios de la acción, como lo son los medios de pago, pertenecen a la esfera del derecho privado, donde la jurisdicción coactiva no tiene un resorte para actuar. Las sanciones derivadas de la falta de pago de una obligación tributaria por causa de un cheque que es devuelto no pueden ser cobradas a través de los mecanismos propios de la jurisdicción coactiva ni siquiera cuando la obligación tributaria es exigible y permanece vigente para la acción coactiva de la Administración. En tales casos, la Administración debe perseguir el pago de las sanciones derivadas de la falta de pago de un cheque librado por el deudor de una obligación tributaria, a través de los mecanismos de la jurisdicción ordinaria. Para estos fines, es necesario que los entes recaudadores de aportes parafiscales que han recibido para su pago cheques que han sido devueltos tengan en cuenta los plazos y requisitos que establece el Código de Comercio para interponer los mecanismos legales de reacción y no perder la oportunidad procesal propia de la acción cambiaria. Es así como resulta muy importante que sea tenido en consideración el paso del tiempo para ejercer cualquier acción cambiaria. En este sentido, la vía procesal existente es acudir ante la jurisdicción ordinaria y buscar a través del proceso ejecutivo el pago de la obligación derivada de la sanción que establece el Código de Comercio. Es esencial recordar que la "presentación oportuna" del cheque al banco es requisito indispensable para la causación de la sanción por su rechazo por causa imputable al librador; si el tenedor deja pasar para este efecto el término de

quince días cuando es de la misma plaza o un mes si es de otra en el país (no incluimos aquí los términos internacionales) habrá perdido la posibilidad legal de exigir el pago de la sanción. Para terminar, esta Oficina considera conveniente hacer énfasis en el punto de la contabilización de la sanción por rechazo del cheque por causa imputable al librador. No es infrecuente que se registre en la contabilidad, desde el momento de la devolución del título por el banco, el valor de la sanción del 20%, práctica que en último término se anticipa a una decisión que es de fuente judicial y en esa medida resulta prematura, por decir lo menos. El hecho de que la ley comercial consagre la sanción a favor del beneficiario no implica que éste pueda declararla por su propia cuenta, y mucho menos que esté en la obligación de hacerlo en aras de una supuesta transparencia en el registro de la cartera. De hecho, la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del artículo 731 del Código de Comercio, [13] dejó claro que la sanción se aplica cuando el librador acepta su culpa o cuando la culpa se establece por vía judicial. En lo restante, agrega, (...) esta disposición no inviste de facultades jurisdiccionales al particular beneficiario de un cheque no pagado por culpa del librador, no impide que el elemento culposo de la conducta se controvierta en un juicio, ni tampoco otorga una potestad coercitiva al beneficiario del cheque que le permita imponer autónoma y automáticamente la sanción en

cuestión. (...) el requisito de la culpa es precisamente lo que impide concluir que el artículo en cuestión... esté consagrando una responsabilidad objetiva que pueda ser estimada, exigida y ejecutada unilateralmente por el tenedor contra la voluntad del librador. La culpabilidad, salvo reconocimiento personal, es un elemento discutible, y por ende controvertible, respecto del cual se pronuncia la autoridad jurisdiccional competente en un proceso, cuando el librador no la ha aceptado.En resumen, antes de proceder al registro contable de la sanción del 20% por causa imputable al librador se requiere, si éste no la ha reconocido voluntariamente, adelantar el proceso ejecutivo necesario para demostrar su responsabilidad y consiguiente obligación, las cuales quedan plasmadas en la sentencia. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. LEY 27 DE 1974. ARTÍCULO 2 o. A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% <al 3%> de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

2. LEY 1066 DE 2006. ARTÍCULO 5 o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

3. LEY 27 DE 1974. ARTÍCULO 2 o. A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% <al 3% modificado por el Artículo 1o de la Ley 89 de 1989> de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

4. LEY 7 DE 1979. ARTÍCULO 39 . El patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está constituido por: 4.

El 2% <3% modificado por el Artículo 1 o de la Ley 89 de 1988> de/ valor de las nóminas mensuales de salarios de

todos los patronos y entidades públicas o privadas.

5. LEY 89 DE 1988. ARTÍCULO 1 o. A partir del 1o de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7 a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.Los aportes de que trata el numeral 4o. de estos artículos <sic> son contribuciones parafiscales.PARÁGRAFO 1o. Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 178 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISSo los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, -ICBF-, también podrá recaudar los aportes. Los recibos  expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba del pago de los aportes para fines tributarios.

6. CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO. 882 . La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará

implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.

7. LEY 1066 DE 2006. ARTÍCULO 5 o. PARÁGRAFO 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares,  en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad. (Subraya fuera de texto).

8. CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO. 731 . El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione.9. CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO. 729 . La acción cambiaria contra el librador y sus avalistas caduca por no haber

sido presentado y protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de presentación el librador tuvo fondos suficientes en poder del librado y, por causa no imputable al librador, el cheque dejó de pagarse.La acción cambiaria contra los demás signatarios caduca por la simple falta de presentación o protesto oportunos. ARTÍCULO. 718 . Los cheques deberán presentarse para su pago: 1 Dentro de los quince días a partir de su fecha, sí fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición; 2.Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de ésta; 3.Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de América Latina, y 4.Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagados fuera de América Latina.

10. Código de Comercio. Artículo 619 .

11. PEÑA NOSSA, Lisandro, RUIZ RUEDA, Jaime. Curso de Títulos Valores. Cámara de Comercio. Bogotá. 1999. 49 y ss.

12. Ibíd.

13. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-45I de junio 12 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)