ICBF - Concepto 33060 de 2009

CONCEPTO 33060 DE 2009

(julio 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Secretaria General

ASUNTO: Concepto procedimiento para convocar a sesiones del Consejo Directivo De manera atenta, y en respuesta a su memorando radicado con el número 25744, en el que solicita revisión general y un concepto sobre el "Procedimiento para convocar a sesiones del Consejo Directivo", previo el análisis de la normatividad vigente, con base en las funciones conferidas por el artículo 5 o del Decreto 3264 de 2002, esta Oficina se

permite conceptuar en el siguiente sentido:

1.  TEMA DE CONSULTA Se consulta sobre el "Procedimiento para convocar a sesiones del Consejo Directivo" propuesto, así como las observaciones al mismo realizadas por el doctor Gustavo Osorio, especialmente aquellas referentes al Acuerdo No. 008 de 2000.

Los comentarios del doctor Osorio sobre el particular apuntan al tema de los "Consejos Directivos virtuales" y lo relacionado con "reuniones no presenciales" y el "quórum deliberatorio".

2.  ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera recoge el conjunto normativo vigente que es aplicable a la consulta presentada; la segunda estudia el proyecto de procedimiento para convocar a sesiones del Consejo Directivo, haciendo énfasis en la viabilidad de utilizar medios y mecanismos electrónicos de transmisión de datos, audio e

imágenes en dichas sesiones para los casos en que, de manera excepcional, alguno de sus miembros no pueda estar presente en el lugar de reunión de este ente directivo y en el tema de los quórums deliberatorio y decisorio, y la tercera trata los mecanismos electrónicos virtuales y la viabilidad de su uso por parte del Consejo Directivo, profundizando en las facultades legales con las que cuenta dicho órgano en la utilización de los mismos, para concluir que el proyecto de procedimiento tiene en cuenta las normas vigentes referentes al Consejo Directivo y que la utilización de dichos medios virtuales es constitucional y legalmente viable siempre y cuando se garantice la participación y verificación de la toma de decisiones por parte de todos los miembros participantes en las reuniones en cumplimiento de sus funciones dentro de dicho órgano. 2.1 . MARCO NORMATIVO APLICABLE Las Leyes 489 de 1998 y 527 de 1999 articulan las realidades del uso de los datos electrónicos con la organización del Estado colombiano. En desarrollo de los principios que plasmaron estas normas legales, el gobierno nacional estableció las pautas de su política de conectividad a través de diversos documentos CONPES tales como el 3072 de 2000, 3248 de 2003 y 3292 de 2004, así como la Directiva Presidencial No. 2 de 2000, en los que el acceso y el uso de la información, la ampliación de la infraestructura, el uso de las tecnologías de información y comunicación (T.I.C.) y la adecuación del País a los estándares internacionales en materia de conectividad son puntos neurálgicos de esta política, adicionalmente reglamentados en los Decretos 266 de 2000, 127 de 2001, 3107 y 3816 de 2003, 4110 de

política, adicionalmente reglamentados en los Decretos 266 de 2000, 127 de 2001, 3107 y 3816 de 2003, 4110 de 2004 y 4669 de 2005, en los que se profundizó y difundió la política de conectividad y de utilización de las T.I.C. en la gestión pública. Por otro lado, dentro del conjunto normativo que le permite al ICBF el ejercicio de sus funciones, en especial las de su Consejo Directivo y la conformación del mismo, se encuentran el artículo 76 de la Ley 489 de 1998, la Ley 1233 de 2008 y los Decretos 334 de 1980, 1137 de 1999 y 2746 de 2003. Finalmente, hasta el 26 de septiembre de 2000 estuvo vigente el Decreto 266 de ese año, que fue retirado del ordenamiento jurídico por la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional en su sentencia C1316 de 2000. Dicho Decreto hacía parte del sustento normativo invocado por el ICBF para expedir el Acuerdo 008 del mismo año y en el que se reglamentó la "celebración de reuniones no presenciales del Consejo Directivo del ICBF", por lo que el Acuerdo se quedó sin un fundamento normativo directo e indiscutible. Es de anotar, sin embargo, que la declaración de inexequibilidad no procedió por razones de fondo sino por una aparente inadecuación de las facultades con base en las cuales se expidió el decreto.2.2. PROCEDIMIENTO PARA CONVOCAR A SESIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ICBF

Dentro del documento que describe el "Procedimiento para convocar a sesiones del Consejo Directivo" se establecen su objetivo, alcance, definiciones, descripción de actividades y diagrama de flujo. La revisión general de dicho procedimiento le permite a esta Oficina afirmar que los elementos anteriormente mencionados se ajustan a la normatividad vigente y describen un proceso adecuado para la convocatoria del Consejo Directivo. Existen, sin embargo, unos aspectos del proceso que generan inquietudes, según los comentarios hechos en el texto por parte del doctor Gustavo Osorio y que merecen un comentario adicional. En el acápite "Consejos Directivos Virtuales" se dice que "de conformidad con el Acuerdo No. 008 del 6 de marzo de 2000, el Consejo Directivo del ICBF aprobó el reglamento para la celebración de reuniones no presenciales del mismo, cuando se utilice la comunicación telefónica como medio de deliberación y decisión". El doctor Osorio, acertadamente, habla de la inaplicabilidad del Acuerdo mencionado, dada la declaración de inexequibilidad del Decreto 266 de 2000 a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C–1316 de ese año. Otros elementos normativos y de conveniencia que sustentaron la expedición del Acuerdo 008 siguen estando vigentes pero requieren un nuevo soporte normativo y jurídico que incorpore las realidades tecnológicas que no podían ser tenidas en cuenta en el año 2000. Todo esto que supone la necesidad de una actualización a través de un nuevo Acuerdo emanado del Consejo Directivo que supla las necesidades específicas de dicho órgano de dirección. Entre los nuevos elementos normativos vigentes, que son sustento para que el Consejo Directivo del ICBF se dé un nuevo reglamento la realización de sus reuniones en la modalidad no presencial está el parágrafo 2o del artículo 6 de

Entre los nuevos elementos normativos vigentes, que son sustento para que el Consejo Directivo del ICBF se dé un nuevo reglamento la realización de sus reuniones en la modalidad no presencial está el parágrafo 2o del artículo 6 de la Ley 962 de 2005, en el que se prevé que el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad. Al ser las reuniones del Consejo Directivo del Instituto un trámite del que dependen decisiones esenciales de la entidad, es claro que se debe dar cumplimiento a este mandato legal bajo el supuesto del respeto de las garantías de autenticidad, disponibilidad e integridad; en el caso de los soportes, medios y aplicaciones electrónicas con que se mantiene la comunicación de datos, imágenes y voz en los medios electrónicos actualmente utilizables, hay garantía de la preservación del principio de autenticidad de los datos y demás elementos transmitidos dentro de la reunión de dicho órgano directivo, respetándose así el mandato del mismo artículo 6 o. Habiéndose previsto esta forma de trámite como uno de los instrumentos que permiten cumplir las funciones y atender las necesidades del Sistema de Bienestar Familiar a través de las decisiones emanadas del Consejo Directivo del Instituto, las manifestaciones de voluntad de este órgano rector quedan revestidas de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos de la Administración.

2.2.1.  QUORUMS DEL CONSEJO DIRECTIVO

Desde otra fuente normativa, la facultad que le otorga a la Junta Directiva (entiéndase Consejo Directivo) el Decreto 334 de 1980, en sus artículos 19 , literal c) y 22, literal d), para adoptar los estatutos de la entidad y sus modificaciones, sometiéndolos a la aprobación del Gobierno Nacional y reformarlos según sea el caso, es soporte suficiente para que el órgano directivo dicte su reglamento para determinar los procedimientos y trámites específicos para convocar, invitar y sostener sus reuniones en las modalidades presencial y no presencial. Con base en estas disposiciones, el Consejo Directivo puede volver a acordar la forma de llevar a cabo sus reuniones a través de medios electrónicos de transmisión de voz, datos o imágenes. Desde otra arista del análisis que concierne al proyecto de procedimiento en materia de sus quórums, el doctor Osorio manifiesta la necesidad de eliminar las referencias al "quórum deliberatorio" en razón a que éste "siempre es 6" y "en todos los demás casos está implícito", en aras de la claridad que se pretende dar al procedimiento. Sin embargo, el artículo 24 del Decreto 334 de 1980 [1]  establece la noción del quórum deliberatorio, necesaria para que las reuniones del Consejo Directivo se desarrollen. Siendo el quórum deliberatorio un concepto distinto al de quórum decisorio, que está (este último) dado por la exigencia normativa para la toma de decisiones a través de una mayoría absoluta, no parece redundante hacer distinción en el procedimiento y en el Acuerdo, por lo que esta Oficina

considera que la misma puede mantenerse y precisarse en los documentos mencionados. Valga marginalmente la lectura que esta Oficina hace del concepto del Consejo de Estado y su aplicación a la columna "Quórum decisorio" del cuadro que se incluye a título de ejemplo. En los renglones de los 7 y los 9 asistentes las aproximaciones al "resultado de la respectiva operación aritmética, al número entero inmediatamente superior" (es decir, al número entero inmediatamente superior al  resultado de la operación aritmética) son, respectivamente, 4 (7 / 2 = 3.5 = 4) y 5 (9 / 2 = 4.5 = 5), y no los respectivos 5 y 6 que el cuadro incorpora y que implican quórums decisorios ilógicos en los casos de ciertos números de asistentes. En efecto, 4 y 5 son los "números enteros inmediatamente superiores" a los decimales 3.5 y 4.5. 2.3.  LOS MECANISMOS ELECTRÓNICOS Y VIRTUALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DISPONIBLES PARA LA REALIZACIÓN DE SESIONES NO PRESENCIALES DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ICBFNuevos insumos de política gubernamental en torno a la utilización de tecnologías, comunicaciones y conectividad, fueron introducidos en Colombia a través de los documentos Conpes antes mencionados y de la Directiva Presidencial No. 2 de 2000, cuya reglamentación se desarrolló a través de los Decretos 127 de 2001, 3107 y 3816 de 2003, 4110

de 2004 y 4669 de 2005. En estos nuevos elementos aparecen instrumentos que amplían y actualizan la justificación del recurso a las tecnologías, dada la necesidad de reglamentación interna del procedimiento de reuniones no presenciales del Consejo Directivo del ICBF, con el fin de agilizar su funcionamiento y garantizar la presencia y participación de sus miembros, incluso de aquellos que se encuentren fuera del lugar de reunión. Con base en lo anteriormente anotado, se destaca la necesidad de proporcionarle al ICBF un mecanismo idóneo a través de un nuevo Acuerdo que sea expedido por el Consejo Directivo (llenando el aparente vacío del Acuerdo 008 ) para dar marco a la realización de reuniones no presenciales con base en los fundamentos normativos y de conveniencia arriba enunciados. La Ley 962 de 2005 prevé la profundización y extensión de los medios electrónicos y virtuales para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública. Asimismo, la Ley 527 de 1999 ofrece principios rectores e instrumentos jurídicos para utilizar medios tecnológicos en los escenarios de decisión de la Administración, ajustando dicho uso a las normas constitucionales y legales. La discrecionalidad para que las distintas autoridades públicas se reúnan en escenarios de deliberación y decisión a través de mecanismos de tecnología de transporte de datos, imágenes, etc., queda vinculada al criterio de la necesidad y del respeto de las estructuras democráticas de participación, deliberación y toma de decisiones y a las disposiciones sobre la verificabilidad y la identidad de los datos según los parámetros de la Ley 527 de 1999 y particularmente de la Ley 962 de 2005.

y del respeto de las estructuras democráticas de participación, deliberación y toma de decisiones y a las disposiciones sobre la verificabilidad y la identidad de los datos según los parámetros de la Ley 527 de 1999 y particularmente de la Ley 962 de 2005. Para salvaguardar los mecanismos de participación y deliberación democrática propios de un escenario como el Consejo de Dirección del ICBF, es deseable que sus miembros estén presentes en las sesiones preparadas para los fines que el ordenamiento jurídico prevé. El correcto desarrollo de tales reuniones supone la existencia de un quórum deliberatorio establecido también por vía de las normas aplicables. Con miras a la preservación de esta forma de participación, cuando de manera extraordinaria se haga imposible la presencia física de los miembros del Consejo, se piensa en la posibilidad de suplirla a través de medios o mecanismos tecnológicos al alcance del Instituto con los que se garantice la efectiva deliberación de los miembros del Consejo que encontrándose fuera del recinto de reunión podrían atenderla a través de la transmisión de voz, datos e imágenes que verifique el funcionamiento de este órgano de la Administración y el cumplimiento de los deberes del Estado colombiano en los términos de las Leyes 489 de 1998, [2] 527 de 1999 [3] y 962 de 2005. El artículo 6 o de la Ley 962 dispone que para la utilización de los medios tecnológicos con el propósito de atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los

ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas. La asistencia de los miembros a las reuniones del Consejo Directivo del Instituto podrá ser de manera presencial o no presencial con fundamento en las normas citadas, que servirían como parte de la motivación del nuevo Acuerdo que se expida y en atención a la prestación del servicio y el cumplimiento de los propósitos del Instituto en utilización de los mecanismos tecnológicos al alcance en el momento que se los necesite. 2.3.1.  FACULTADES DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ICBF PARA REGLAMENTAR SUS REUNIONES En este punto del análisis es necesario manifestar que el Consejo Directivo ha sido facultado de manera amplia a través del literal b) del artículo 26 de la Ley 7 de 1979, donde se establece que puede (...) b) adoptar los estatutos de la entidad y las enmiendas que a ellos sea preciso introducir, sometiéndolos en todo caso, a la aprobación del GOBIERNO NACIONAL y reiterado en el literal c) del artículo 19 del Decreto 334 de 1980. En tanto le es posible al Consejo adoptar los estatutos y hacerles las modificaciones necesarias, se entiende que

también le está permitido darse su propio reglamento, como parte de los instrumentos normativos que requiere para operar y cumplir sus funciones. Tal facultad es amplia y permite un margen de acción suficiente para que dicho órgano directivo tome las decisiones necesarias, sin que ello implique estar por fuera del marco legal. Tal margen de acción del Consejo deberá ser reglamentado a través de un Acuerdo al que el Gobierno Nacional habrá de dar su aprobación como lo exigen las normas vigentes. En las reuniones celebradas por el Consejo Directivo, es recomendable la asistencia presencial de todos sus miembros. De no ser esto posible, la participación excepcional de alguno de ellos a través de mecanismos electrónicos es viable según lo ya anotado; pero ello debe ser verificable y respaldado por la manifestación de dicho miembro a través de un medio que sirva de soporte documental y elemento material probatorio, como podría serlo un correo electrónico, queen los términos de la Ley 527 tendría la equivalencia funcional de la firma de quien suscribe un acta en tal reunión. Adicionalmente, existe la posibilidad, en cualquier reunión de un órgano directivo, de que éste convalide decisiones previas por medio de la aprobación del acta de la reunión antecedente.  Es por esto que en todas las actas subsiguientes a las de reuniones presenciales o excepcionalmente no presenciales, es imperativo manifestar la aceptación de estas últimas con la aprobación del acta que la antecedió. Esta precaución es especialmente recomendable para las reuniones que se desarrollen en la modalidad no presencial.

3. CONCLUSIÓN El proyecto de Procedimiento para convocar a sesiones del Consejo Directivo atiende el conjunto de normas vigentes que establece el funcionamiento y desarrollo de dicho órgano y tiene en cuenta la posición de la Oficina Jurídica sobre el tema manifestada en ocasión anterior.

Es importante que el proyecto de procedimiento tenga en cuenta, distinga y clarifique los conceptos de quorum deliberatorio y decisorio, dada la naturaleza de cada uno de estos fenómenos y sus implicaciones dentro de la toma de decisiones del Consejo. Por otra parte, y para viabilizar la realización de reuniones del Consejo Directivo que de manera excepcional requieran la modalidad no presencial de alguno de sus miembros, pero que a su vez involucre la utilización de medios virtuales de transmisión de datos, audio e imágenes, garantizando la participación y la verificación de la deliberación y toma de decisiones en tales casos, se hace necesaria la expedición de un nuevo Acuerdo por parte del mismo Consejo que cuente con la aprobación del Gobierno Nacional y que ostente una fundamentación en normas vigentes. Las decisiones tomadas por el Consejo Directivo a través de estos mecanismos han ocurrido atendiendo las necesidades del servicio y la ocurrencia de circunstancias excepcionales, por lo que se ha necesitado la aprobación de dichas decisiones en las reuniones presenciales inmediatamente siguientes a las de la ocurrencia de la eventualidad que imposibilitó la presencia del miembro que participó a través de un medio electrónico. Tal forma de refrendar las decisiones tomadas es prueba cuando menos sumaria de la asistencia y de la voluntad de los miembros del Consejo y

de la aceptación de aquel que lo estuvo de forma no presencial. Los medios tecnológicos al alcance de la Administración Pública son mecanismos legalmente establecidos para el desarrollo de las actividades del Estado, de conformidad con el marco normativo existente. Es necesario que el Consejo Directivo del ICBF cuente con tales instrumentos para el cabal desarrollo de sus funciones. La legitimidad del uso de dichos medios la da la necesidad de preservar los principios de participación y eficiencia en las actividades de la Administración Pública. Estos mecanismos son elementos que facilitan y garantizan la presencia de los miembros del Consejo en las reuniones en que son requeridos por mandato legal y que por el interés que representa el Sistema de Bienestar Familiar para la infancia y la familia, coordinado por el ICBF, hacen de su intervención un elemento fundamental en la toma de decisiones del Consejo Directivo. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. DECRETO 334 DE 1980. ARTÍCULO 24 . La Junta Directiva puede reunirse y deliberar con la concurrencia de seis (6) de sus miembros. Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de los asistentes.

2. LEY 489 DE 1998. ARTÍCULO 3 o. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se

desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.ARTÍCULO 4 o. FINALIDADES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política. ARTÍCULO 18 . SUPRESIÓN Y SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES. La supresión y simplificación de trámites será objetivo permanente de la Administración Pública en desarrollo de los principios de celeridad y economía previstos en la Constitución Política y en la presente ley.El Departamento Administrativo de la Función Pública orientará la política de simplificación de trámites. Para tal efecto, contará con el apoyo de los comités sectoriales para el desarrollo administrativo y con la cooperación del sectorprivado.Será prioridad de todos los planes de desarrollo administrativo de que trata la presente ley diagnosticar y proponer la simplificación de procedimientos, la supresión de trámites innecesarios y la observancia del principio de buena fe en las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos o usuarios.Las autoridades de la Administración Pública que participen en el trámite y ejecución de programas de apoyo y cooperación internacional,

procurarán prioritariamente la inclusión de un componente de simplificación de procedimientos y supresión de trámites.

3. LEY 527 DE 1999. ARTÍCULO 2 o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por; a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)