ICBF - Concepto 33959 de 2009

CONCEPTO 33959 DE 2009

(julio 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/37349 Bogotá D. C, ASUNTO: Consulta radicada bajo el No.37349 del 11 de junio de 2009 De manera atenta y en atención a la consulta del asunto relacionada con los adolescentes que solicitan la práctica de la prueba de VIH/SIDA, solicitud que en la mayoría de los casos es rechaza por la ausencia de sus padres, quienes deben autorizar la realización del examen, es necesario precisar lo siguiente:

I.   MOTIVO DE CONSULTA "La Liga Colombia de Lucha Contra el Sida, es consultada frecuentemente acerca de la práctica de la prueba de VIH/SIDA, para menores de edad, ante la diversidad de conceptos con que nos encontramos frente a la misma, hemos decidido solicitar de manera comedida a ese Despacho, emita su propio concepto para con el mismo poder dar instrucción precisa y autorizada a las personas que toman los talleres Pre y Post prueba que ésta institución imparte con la aprobación de la Secretaria Distrital de Salud.

Las consultas giran siempre en torno a menores adolescentes de ambos sexos con vida sexual activa, que por temor a sus familias, solicitan hacerse la prueba a título personal, pero que siempre hemos rechazado por las limitaciones legales que sus condiciones de edad imponen. La situación se ha agravado con la presencia de niñas y adolescentes embarazadas, especialmente de la población desplazada que igualmente solicitan se les autorice la práctica de la referida prueba, sin la presencia de alguno de sus

progenitores que autoricen la realización del examen aludido. Como solución, ante circunstancias que percibimos urgentes, optamos por indicarles a los médicos y personal de salud que nos consulta, que se apoyen en el Defensor de Menores de su localidad para proceder legalmente frente a situaciones críticas que se les presentan, evitando así, sanciones legales."

II.   ANÁLISIS JURÍDICO El artículo 288 del Código Civil señala que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre los hijos no emancipados para facilitar a éstos el cumplimiento de sus deberes, corresponde a los padres conjuntamente el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos y a falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.

La patria potestad, es el conjunto de derechos que las leyes atribuyen a los padres sobre los hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que la ley les impone. Por su naturaleza pues, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos de los padres que les permiten cumplir los deberes de criar, educar y establecer a los hijos y se reducen fundamentalmente al poder de representar a Los hijos menores en todos los actos jurídicos que a ellos convienen y, con algunas limitaciones, al derecho de administrar y gozar del usufructo de los bienes que éstos posean. Como no sea en cuanto son complemento de los deberes que han de cumplir los padres, de ninguna manera pueden ser confundidos los unos y los otros. [1] La patria potestad es la facultad que tienen los padres para representar a su hijo de familia, tanto procesal, como

extraprocesalmente, así como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que éste produce. (CSJ, Cas. Civil, Sentencia de marzo 10 de 1987). La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad e incluye la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos. [2] El Decreto 1543 de 1997, por medio del cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS) consagra en el artículo 37 que la práctica de pruebas de laboratorio para detectar la infección por el Virus deInmunodeficiencia Humana (VIH) en el orden individual o encuestas de prevalencia, sólo podrá efectuarse previo consentimiento de la persona encuestada o cuando la autoridad sanitaria competente lo determine. Son funciones del Defensor de Familia (i) representar a los niños, las niñas o los  adolescentes  en  las  actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante legal, o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el

agente de la amenaza o vulneración de derechos, (ii) asesorar y orientar a los usuarios en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia. [3]

III. CONCLUSIONES Los padres ejercen la patria potestad sobre los hijos menores de edad y deben representarlos en todos los actos que a ellos conciernen, por lo tanto, son ellos quienes deben autorizar la práctica de pruebas de laboratorio para detectar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH).

Como lo señala el artículo 82 numeral 12 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el Defensor de Familia representará a los niños, niños y adolescentes en tres circunstancias especiales: (i) cuando carezcan de representante legal, (ii) cuando su representante legal se halle incapacitado, (iii) cuando su representante legal sea el agente generador de amenaza o vulneración de derechos; lo anterior indica que cuando un niño, niña o adolescente se encuentre en alguna de éstas circunstancias, el Defensor de Familia podrá autorizar la práctica de dichas pruebas. Consideramos que para los casos expuestos en su consulta, sería procedente remitir a los adolescentes al respectivo Centro Zonal del ICBF, para que a través de los Equipos Psicosociales y el Defensor de Familia, se brinde la asesoría y orientación que éstos requieran, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos, en especial su derecho a la salud y a la intimidad. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia Oct. 25/84.

2. Ley 1098 de 2006, artículo 14

3. Ley 1098 de 2006, artículo 82, numeral 12 y 18.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)