ICBF - Concepto 35099 de 2009

CONCEPTO 35099 DE 2009

(julio 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Doctor XXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre anotación marginal en el Registro Civil de Nacimiento En atención a la consulta del asunto, recibida en la Oficina Jurídica el 23 de junio de 2009 con radicado No. 031548, según la cual solicita información respecto de si un Consulado de Colombia en el exterior, puede realizar una anotación marginal en el registro civil de nacimiento de una niña, con base en el acuerdo suscrito por sus padres y elevado a escritura pública de divorcio, en la que se estipula que la patria potestad, la custodia y el cuidado personal de la menor, queda a cargo de la madre y que además, para las salidas de Colombia de la menor no será necesario en ningún caso el permiso del padre, y en cuanto a las salidas definitivas de Colombia de la menor, el padre otorga el permiso definitivo y necesario para tal fin; al respecto me permito presentar las siguientes consideraciones:

1. Funciones Notariales del Cónsul.

El Decreto 1260 de 1970 en su artículo 118 numeral 2, [1] faculta expresamente a los funcionarios consulares de la República de Colombia para llevar el registro del estado civil en el respectivo país, como una forma de apoyo a los colombianos allí domiciliados o residentes. Debe quedar claro que los cónsules de Colombia en el exterior desarrollan algunas funciones notariales, fundamentalmente de registro, autenticación y escrituración, en los eventos en que la ley

expresamente los faculta para ello. Los Cónsules no pueden por ejemplo, así los Notarios lo puedan hacer, celebrar matrimonios, conocer de divorcios o adelantar liquidación de sucesiones, ya que la ley no les concedió expresamente tal facultad en las normas particulares para cada caso. Existen otros referentes legislativos que para el caso consultado conviene señalar así: 1.1. La Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, trae en un marco general algunas funciones notariales de los cónsules, que si bien no están contempladas como elemento esencial de su misión, si son tareas adicionales que se le asignan por la especial naturaleza de su cargo. 1.2. El artículo 24 del Decreto 110 de 2004, fija entre otras funciones de la Dirección de Asuntos Consulares, la de dirigir y supervisar a los consulados de la República, en el proceso de expedición de pasaportes, otorgamiento de visas y funciones notariales asignadas al personal consular. 1.3. La Resolución 7200 de 2005,  emanada de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su artículo 45, establece las tarifas notariales refiriéndose a la "Función Notarial en el Exterior" y, en sus artículos 45 y 46 menciona los eventos de "Escrituras Públicas otorgadas en el extranjero". 1.4. Dentro del mismo ámbito de las normas procedimentales, encontramos el Decreto 2150 de 1995, "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública",

que establece en su artículo 9o, inciso 3o que la autorización de salida del país podrá otorgarse con carácter general por escritura pública con la constancia sobre su vigencia.

2. Funciones registrales (sic) especificas.

El Decreto 1260 de 1970, estatuto del registro del estado civil en Colombia, describe los actos registrables y en este sentido asigna competencias de manera general a los "funcionarios encargados de llevar el registro", y de manera particular, como ya se advirtió, a los cónsules de Colombia en el exterior. Por lo tanto, es indiscutible que el Consulado tiene competencia en materia registral, pero esto no implica que en el caso específico consultado sean procedentes las anotaciones en el registro civil de nacimiento de la niña, emanadas de un acuerdo de divorcio.

3. La nota marginal en el registro civil.

El Decreto 1260 de 1970 en su artículo 55 inciso 2o, estableció entonces que "Al margen de la hoja especial, el funcionario dejará constancia de la fecha de expedición de cada copia y del particular o la autoridad que la haya solicitado". Así se explica la razón por la que en algunos registros aparecen anotaciones que describen no sólo las modificaciones del propio estado registrado, sino la cantidad de copias solicitadas del mismo registro, con indicación de la fecha de solicitud, no obstante, esta práctica se eliminó cuando los formatos del registro civil incluyeron en su parte posterior, espacios especialmente destinados a las anotaciones legalmente consagradas. Se debe mencionar que confrecuencia los usuarios confunden las nociones de "nota complementaria" y "nota marginal", acepciones que nominalmente difieren por cuanto la primera hace referencia al contenido, en tanto la segunda a la ubicación física en el folio.

4. Anotaciones en el registro civil de nacimiento.

El Decreto 1260 de 1970, estatuto vigente sobre el estado civil, requiere de mayor claridad cuando se refiere de

el folio.

4. Anotaciones en el registro civil de nacimiento.

El Decreto 1260 de 1970, estatuto vigente sobre el estado civil, requiere de mayor claridad cuando se refiere de manera general a los registros civiles y de manera especial a cada una de las especies de ellos, es decir, a los registros de nacimiento, matrimonio y defunción. En efecto, el artículo 5 al mencionar los hechos y actos sujetos a registro, cita múltiples situaciones juntas, que no tienen un orden o criterio técnico, y que confunde distintas actuaciones genéricas y específicas entre sí, como por ejemplo cuando señala “.... legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad...”. Estos conceptos así presentados, generan lógicamente interrogantes como el que motiva esta consulta, donde se inquiere por las anotaciones que deben hacerse en el registro civil de nacimiento de una niña, provenientes de la escritura de divorcio de sus padres, en la que por obligación legal debe haber pronunciamiento sobre la situación en que han de quedar los hijos comunes. La norma especial referente al registro civil de nacimiento, se desarrolla a partir del artículo 44 del mismo estatuto, señalando en sus tres primeros numerales lo relacionado a los nacimientos propiamente dichos, que en nuestro análisis son los hechos por excelencia registrables que motivan la apertura del folio. A pesar de que el numeral 4o del artículo 44 del Decreto 1260, se limita a transcribir el texto del citado artículo 5 o, repitiendo la misma lista, esto obliga a interpretar sus contenidos y a distribuir las distintas situaciones según se trate,

de la propia persona y de la naturaleza del hecho acto o providencia. Así, cuando la norma en mención señala "Los reconocimientos de hijo extramatrimonial, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de muerte y en general todos los hechos y actos relacionados con el estado civil", semejante amplitud en la descripción requiere que establezcamos lo siguiente: 4.1. Debe entenderse que sin excepción, todos estos actos, hechos o providencias deben recaer sobre la persona inscrita en el registro y no sobre sus padres o descendientes, pues no tendría ninguna justificación legal, judicial formal o material, que el divorcio de los padres o la declaración de interdicción de uno de ellos tuviese que ser inscrita en los registros civiles de nacimiento de los hijos, y ello no exige explicación adicional alguna. 4.2. Los artículos 67 y 73 , normas especiales y posteriores dentro del mismo estatuto, que hacen referencia a los registros civiles de matrimonio y defunción respectivamente, así como el artículo 72 que señala la obligación de registrar en él las providencias que declaren nulidad, divorcio o separación de cuerpos y bienes y la de enviar copia de la inscripción con destino a los despachos donde se hallen los registros civiles de nacimiento de los cónyuges, conllevan a realizar las anotaciones en el registro de nacimiento porque alteran jurídicamente la figura matrimonial, por lo tanto,  son anotaciones indirectas, pues provienen del funcionario de registro donde se halla inscrito el

conllevan a realizar las anotaciones en el registro de nacimiento porque alteran jurídicamente la figura matrimonial, por lo tanto,  son anotaciones indirectas, pues provienen del funcionario de registro donde se halla inscrito el matrimonio. Aunque actualmente la Ley 962 de 2005, referente al divorcio ante notario, exige con este fin la aportación del registro civil de nacimiento de los cónyuges, la obligación en los casos restantes es del funcionario de registro donde se inscribió el matrimonio y por ello los jueces de la República no exigen los registros civiles de nacimiento, cuando se trata de procesos de divorcio. 4.3. Tanto el artículo 5 , como el 44 del Decreto 1260 de 1970, mencionan múltiples situaciones registrables en la vida de la persona, y son normas que pese a parecer taxativas por lo extenso del listado, resultan ser disposiciones abiertas, es decir, que admiten el registro de otras situaciones no descritas allí pero que pueden afectar el estado civil de las personas. Se observa el artículo 5 que señala que "Los hechos y tos actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los..," (subrayo); mientras el artículo 44 al mencionar los eventos registrables, termina su texto diciendo "... y en general todos los hechos y actos relacionados con el estado civil y la capacidad de las personas". En este sentido, sólo en la medida en que disposiciones eventuales de orden legal o jurisprudencial así lo establezcan, o claro está, decisión judicial en firme que así lo disponga, sin perjuicio de una norma especial y posterior sobre registro de nacimiento, como es, el Decreto 1873 de 1971 que sobre el particular establece; Tos jueces y funcionarios administrativos que dicten una providencia sobre alguno de los

perjuicio de una norma especial y posterior sobre registro de nacimiento, como es, el Decreto 1873 de 1971 que sobre el particular establece; Tos jueces y funcionarios administrativos que dicten una providencia sobre alguno de los asuntos a que se refieren los artículos 5 , 22 y 72 del Decreto Ley 1260 de 1970, deben ordenar la inscripción de dichas providencias en el correspondiente registro civil, para efecto de lo dispuesto en los artículos 6 , 106 y 107 de la misma norma". Queda claro entonces, que en principio, sólo será registrable, aquello que la ley especialmente dispone.

5. Aspectos adicionales de la consulta.

De conformidad con los interrogantes en torno a la posibilidad de hacer notas marginales en el registro civil de una niña, provenientes del acuerdo de divorcio de sus padres, nos corresponde analizar esta situación frente a consideraciones sustantivas directamente relacionadas con el tema, a saber: 5.1. La Patria Potestad. Como elemento fundamental y regulador de los deberes y derechos existentes entre padrese hijos, es evidente que salvo decisión judicial en contrario, mientras vivan los progenitores y su condición se halle acreditada en los términos del Decreto 1260 de 1970, la patria potestad será absolutamente irrenunciable y por lo tanto no depende de la autonomía de la voluntad de los particulares. Las frecuentes estipulaciones que respecto de la patria potestad realizan los cónyuges en los acuerdos de divorcio, no tienen ningún valor y efecto, pues sólo la decisión judicial o la muerte del padre o madre del menor, o de ambos, tienen la capacidad de terminar esta figura, y en

consecuencia para que sea procedente la inscripción en el registro, sólo será idónea para ello la decisión judicial, pues la muerte de los padres no se inscribirá jamás en el registro de los hijos. 5.1.1. Ni acuerdo privado, ni escritura pública, ni oficio de autoridad administrativa alguna, [2] serán instrumentos capaces de modificar la prueba registral si de patria potestad se trata. Ahora bien: otra cosa muy distinta es que algunos efectos derivados de ella, con excepción de lo referente a la representación judicial de los hijos menores, puedan eventualmente regularse o delegarse entre los propios titulares del derecho. Así, la custodia y cuidado personal, la atención de las necesidades alimentarias, la regulación de visitas cuando hay separación física y los permisos de salida del país, entre otras, son situaciones susceptibles de modificarse y asignarse entre los padres, sin que ello implique en momento alguno renuncia a los derechos y obligaciones que la ley les impone como tales. Debe anotarse eso sí, que ninguna de estas situaciones podrá ser objeto de inscripción en el registro civil de nacimiento de los hijos menores, no sólo porque no afectan su capacidad o estado civil, sino porque la ley no las consagra expresamente y adicionalmente porque son por esencia modificables. 5.1.2. El artículo 43 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal, tiene prevista como pena privativa de otros derechos, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría y; el artículo 47 ibídem, señala que la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, priva al penado de los derechos inherentes a ésta. A su turno, el

Código Civil Colombiano, consagró en el artículo 310 , que es causal de terminación de la patria potestad, entre otras la consagrada en el numeral 4 o del artículo 315 ibídem "Emancipación Judicial", que señala que ésta se efectúa por decreto del juez cuando los padres que ejerzan la patria potestad hayan sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe señalar que aun cuando en la consulta se manifiesta que el padre de la niña, tiene pendiente una condena el país vecino, ésta fue impuesta por autoridad judicial extranjera, por lo tanto no fue ordenada por autoridad colombiana competente, razón por la que no se puede aceptar como configurada la causal de terminación de la patria potestad para este evento. 5.2. Permiso escrito y permanente de salida del país. Cuando se trata del otorgamiento de permisos a menores para salir del país, debe entenderse que tal facultad descansa en normas de orden sustancial y adicionalmente en otras disposiciones de carácter procedimental o adjetivo. En el caso presente se consulta por el permiso concedido a través de "acuerdo de divorcio" ante notario o cónsul colombiano en el exterior. 5.2.1. Normas sustanciales. Una facultad legal emanada de la patria potestad, es la que aparece contemplada en los artículos 288 y siguientes del Código Civil y complementada por la "responsabilidad parental" que trae la Ley 1098 de 2006 en su artículo 14 . Sustancialmente el ejercicio del derecho de los padres para el otorgamiento de permiso para salida del País, tiene su fundamento en estas disposiciones. Así las cosas, la patria potestad es intransmisible, innegociable, irrenunciable y que por tanto la regia general indica que sólo en ausencia [3] de uno de los padres, su

salida del País, tiene su fundamento en estas disposiciones. Así las cosas, la patria potestad es intransmisible, innegociable, irrenunciable y que por tanto la regia general indica que sólo en ausencia [3] de uno de los padres, su ejercicio corresponderá exclusivamente al otro, situación que varió desde la expedición del Decreto 2820 de 1974 puesto que hasta entonces su ejercicio sólo correspondía al padre. No obstante la misma legislación civil establece una excepción especial en su artículo 307 cuando al consagrar el ejercicio conjunto de la patria potestad por el padre y la madre, no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, la administración o representación extrajudicial. 5.2.2. Normas procedimentales. Teniendo claridad en la legalidad de la delegación, es necesario referirnos a las normas que llevan a considerar el acuerdo de divorcio o la escritura pública como documentos idóneos para contener este acto jurídico y; la función registral del Cónsul para el mismo efecto y el Decreto 2150 de 1995 que sustenta de manera especial esta posibilidad. 5.2.3. La escritura pública y el acuerdo de divorcio. Si bien la disposición del Código Civil (art. 307 ) no la exige expresamente, pues se refiere a que la delegación se haga por escrito, se entiende que el nivel de garantía y veracidad de estos instrumentos en cuanto a la comparecencia y manifestación del padre delegante, es inmensamente superior al que pueda ofrecer un documento privado, aún con presentación notarial. Es claro que los dos documentos, acuerdo de divorcio y autorización permanente de salida del país, van a ubicarse en el mismo tipo de instrumento notarial, lo que hace más aconsejable   independizar las dos manifestaciones, a tener que exhibir permanentemente ante las

de divorcio y autorización permanente de salida del país, van a ubicarse en el mismo tipo de instrumento notarial, lo que hace más aconsejable   independizar las dos manifestaciones, a tener que exhibir permanentemente ante las autoridades migratorias todo el contenido de las estipulaciones propias del divorcio, lo que no resulta práctico por una parte, y por otra, que la autorización permanente  no es  por esencia  irrevocable y, por ello las autoridades exigen para la escritura de permiso, constancia de vigencia luego de determinado tiempo; en tanto que sobre la escritura de divorcio no se podrá exigir este requisito, pues el divorcio una vez en firme es irrevocable. 5.2.4. El acuerdo consultado. Consideramos que no puede tener mayor validez, establecer en el acuerdo que "para todos los efectos legales, las salidas de Colombia de la menor (sic), no será necesario en ningún caso el permiso del padre", pues claramente se trata de desconocimiento de la ley entre particulares, que como se anotó, no podrá producir ningún efecto, pues reiteramos, la ley no permite renunciar. Si existe un documento idóneo para permitir la salida permanentemente, susceptible de ser acreditado en cuanto a su vigencia, no encontramos razón de ser de otrodocumento adicional; lo que sí descartamos de plano por improcedente y como ya quedó manifestado, es que estas estipulaciones  contenidas en  un  acuerdo de divorcio de los padres, puedan trasladarse al registro civil de nacimiento de la hija para hacerlas efectivas y oponibles ante terceros, como es el caso del permiso de salida del país.  Las normas nacionales, empezando por el propio Código de la Infancia y la Adolescencia, establecen en los artículos 110 y siguientes, que regulan esta situación, exigen el registro civil de nacimiento del niño que viaja, pero acompañado del

nacionales, empezando por el propio Código de la Infancia y la Adolescencia, establecen en los artículos 110 y siguientes, que regulan esta situación, exigen el registro civil de nacimiento del niño que viaja, pero acompañado del permiso respectivo de sus padres, en cualquiera de las formas explicadas, ya sea permanente u ocasional, pero no se ha previsto que el permiso sea una situación registrable y que se ubique en el documento de nacimiento. Bien puede exhibirse el permiso especial para el viaje, o la escritura pública de divorcio todos estos documentos acompañados del registro civil del menor, pero la sola exigencia del registro con anotación del permiso es en nuestra opinión, extraña, atípica y antijurídica.

6. Conclusiones.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, podemos concluir que: Los cónsules colombianos tienen expresas funciones registrales y dentro de ellas está la de inscribir las modificaciones y anotaciones pertinentes en los registros civiles cuando ello sea legalmente posible. No obstante y si se tiene en cuenta que ellos deben remitir a Bogotá copias de los registros que se originan en el país donde tienen su sede y que tales anotaciones deben provenir de autoridades nacionales, judiciales o administrativas con sede en nuestro país, tales anotaciones se harán en Colombia, usualmente en la Notaría primera de esta ciudad. Dentro de los asuntos a inscribir en un registro civil de nacimiento se encuentran los que modifiquen el estado civil o la capacidad, sin embargo, ni la custodia, visitas, alimentos o permisos de salida del país bien sean temporales o permanentes, en documento privado o escritura pública, podrán ser inscritos o anotados en este documento para que

produzcan efectos legales. Los permisos de salida del país para niños pueden ser otorgados de manera permanente por escritura pública u otro documento escrito, pero se requiere controlar su vigencia y ello no será posible si el documento que lo contiene es más que inmodificable, irrevocable, como sucede con la escritura de divorcio. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución  Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. Decreto 1260 de 1970. Artículo 118 : ''Son encargados de llevar el registro del estado civil de las personas: (..) 2) En el exterior, los funcionarios consulares de la república".

2. Por excepción, la Ley 1098 de 2006 al establecerá partir de su articulo 100 el "Procedimiento Administrativo De Restablecimiento De Derechos", consagró la terminación de la patria potestad cuando queda en firme el auto que declara la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente. No obstante, se trata de una providencia cuyos efectos constituyen cosa juzgada formal, pues hasta tanto no se declare la adopción por vía judicial, tal declaratoria puede ser controvertida.

3. El concepto de "Ausencia" debe entenderse en los términos del artículo 118 del Código Civil colombiano que dice "Se entenderá faltar el padre o la madre u otro ascendiente, no solo por haber fallecido sino por estar demente o fatuo: o por hallarse ausente del territorio nacional y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia".

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.

por hallarse ausente del territorio nacional y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia".

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)BIENESTAR

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