ICBF - Concepto 39319 de 2008

CONCEPTO 39319 DE 2008 (17 julio) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

11300/ Bogotá, D. C., Doctor

XXXXXXXXXXXX

Ref: Consulta “CONTRATACION RESTAURANTES ESCOLARES”.

De manera muy atenta doy respuesta a la solicitud hecha mediante comunicación de julio 15 del año en curso, por la cual solicita nuestro concurso en la contribución de alternativas para garantizar la prestación del servicio de Restaurantes Escolares en 34 Municipios del Departamento, de manera atenta le manifiesto que esta Oficina, con fundamento en el artículo 25 del C. C. A. y el artículo 5, numeral 6 del Decreto 1138 de 1999, procede a conceptuar previas las siguientes:

1. CONSIDERACIONES. 1.1 RÉGIMEN ESPECIAL PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE BIENESTAR FAMILIAR.

De acuerdo con el ordenamiento constitucional son fines del Estado Social de Derecho los señalados en el artículo 2 [1 y como parte inherente a esos fines están los servicios públicos, los que a su vez, están sometidos al régimen jurídico que fije la ley. [2 De otra parte, el artículo 44 de la Constitución Política, dispone que son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada , su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión

de su opinión. Señala también que serán protegidos contra toda forma de abandono y que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. También prevé la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos y de manera particular establece que “(...) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás .” (Negrillas nuestras) De manera concordante, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 11, parágrafo, prevé: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75 /68 y Ley 7 /79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones Constitucionales y legales propias de cada una de ellas. (Resaltado nuestro) En lo que tiene que ver con el servicio de Bienestar Familiar, la Ley 7 de 1979, por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones, en su artículo 1 se dispuso que el objeto de esa ley es formular

principios fundamentales para la protección de la niñez; establecer el Sistema Nacional de Bienestar Familiar; reorganizar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en consecuencia, a partir de su vigencia, todas las actividades vinculadas a la protección de la niñez y de la familia se regirán por las disposiciones allí previstas. En el artículo 12 [3 de la misma Ley, el legislador determinó que el Bienestar Familiar como servicio público, se prestará a través del “sistema nacional de bienestar familiar”, De conformidad con lo establecido en el artículo 21 , numeral 9 la Ley 7 de enero 24 de 1979, “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá entre sus funciones “(...) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo”. Del mismo modo, el decreto 2388 de 1979, reglamentario de la ley 7, en sus artículos 123 [4 a 129 , señala que atendiendo la naturaleza especial del servicio público de bienestar familiar , y cuando las necesidades del servicio así lo demanden, el ICBF podrá contratar con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvenciamoral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos o en su defecto con personas naturales de reconocida solvencia moral. En materia de contratación de este tipo de servicios o programas, el Decreto - Ley 2150 de 1995, proferido con base en facultades previstas en la Ley 190 del mismo año, conocida como “estatuto anticorrupción”, en su artículo 122 , [5 estableció que para la prestación del servicio de bienestar familiar se podrán celebrar directamente los

en facultades previstas en la Ley 190 del mismo año, conocida como “estatuto anticorrupción”, en su artículo 122 , [5 estableció que para la prestación del servicio de bienestar familiar se podrán celebrar directamente los contratos con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. En cuanto al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, la Ley 7, en su artículo 15 , establece que el Servicio de bienestar familiar se prestará en todo el territorio nacional a través de organismos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales y municipales integrados y coordinados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. El Decreto 2388 DE 1979, en el artículo 4 ° dice que se Sistema Nacional de Bienestar Familiar el conjunto de instituciones, agencias o entidades públicas o privadas parcialmente, atienden a la prestación del servicio. Por artículo 8° prevé que hacen parte también del Sistema Bienestar Familiar las entidades públicas o privadas, nacional, distrital, departamental, comisarial, intendencial entiende por organismos, que total o su parte el Nacional de de carácter o municipal, que habitualmente realicen actividades relacionadas con la protección preventiva y especial del menor, la garantía de sus derechos y la realización e integración armónica de la familia. En relación con la integración del Sistema, el Decreto 1137 DE 1979, artículo 3°, contempla que la integración del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 7 ° y 43 de la Ley 489 de 1998, y conforme a las demás disposiciones legales sobre la materia, está constituido por los siguientes agentes: El

Ministerio de Salud, en su calidad de entidad tutelar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su calidad de coordinador e integrador del servicio de bienestar familiar; los departamentos; los distritos y municipios; las comunidades organizadas y los particulares y las demás entidades o instituciones, públicas o privadas, que contribuyan o estén llamadas a contribuir, de acuerdo con su objeto de constitución o a mandato de ley o reglamento, a garantizar, directa o indirectamente, la prestación del servicio de bienestar familiar. Por último, mencionamos que de acuerdo con lo establecido en el artículo 205 de la Ley 1098, el ICBF como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas.

1.2.1. REGIMEN ESPECIAL PARA PROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERÉS PÚBLICO.

En nuestro ordenamiento constitucional, en materia contractual se encuentran consagradas dos disposiciones como son el artículo 150 , inciso final [6 y el artículo 355 , [7 inciso segundo de la C. P. Este hecho en nuestra opinión indica que coexisten dos regímenes que hoy tienen claro desarrollo legal o reglamentario. Para el caso, es de interés el régimen del artículo 355 , inciso 2, el cual ha sido objeto de reglamentación por parte del

Gobierno Nacional a través de los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 2003. Tanto en el texto constitucional como en el decreto reglamentario 777, se establece claramente que los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos , Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en ese Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes. En consecuencia, cuando la nación o sus entidades descentralizadas o los entes territoriales o sus descentralizadas, celebren contratos de los que se ocupa el artículo 355 , inciso 2, deben sujetarse a los requisitos y condiciones previstas en las normas mencionadas en este numeral.

1.3. CONCEPTOS.

CONSEJO DE ESTADO.

Sobre el asunto que nos ocupa es de utilidad mencionar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, mediante concepto No 1710 de febrero 23 de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Fernando Alvarez Jaramillo, se pronunció sobre la viabilidad jurídica de celebrar contratos con fundamento en el inciso segundo del artículo 355 de la C. P.; al sostener que “si bien esta norma constitucional establece el marco normativo, las

condiciones, características y régimen complementario, están contenidos en decretos reglamentarios - principalmente en los Nos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1992 -, que pueden calificarse de autónomos, en cuanto sólo están sometidos a la Constitución y no a la ley y, por tanto, sustraídos del alcance del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Art. 150 in fine), pues el constituyente tuvo a bien reservar a la competencia del gobierno la regulación de esta materia contractual, de manera que han de tenerse en cuenta los elementos que en aquellos se precisan, para analizar, a continuación, la procedencia de celebración de los contratos por los que inquiere la consulta.(...)”.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En igual sentido, la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante concepto 80112 – 2007EE1841 de enero 23 de 2007, señaló que “Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Oficina conceptúa que la Contratación Estatal con entidades sin ánimo de lucro, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, se rige por las disposiciones del Decreto 777 de 1992, salvo en los casos consagrados en el artículo 2º del mismo Decreto. Entidades que deben acreditar la capacidad técnica y administrativa para ejecutar el objeto del contrato.” 1.4 NORMAS COMPLEMENTARIAS Para los fines del concepto solicitado, esta Oficina considera importante mencionar que en la actividad contractual sin distinción de régimen, se deben tener en cuenta las disposiciones presupuestales pertinentes, [8 desde luego en todo aquello que no contravenga las normas propias del régimen especial. En lo contractual, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, dispone que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos

[8 desde luego en todo aquello que no contravenga las normas propias del régimen especial. En lo contractual, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, dispone que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,..” A su turno, el artículo 40 , establece que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”. El artículo 39 y 41 obcit, determinan respectivamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.”; y “...se perfeccionan cuando se logre

acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

1.5 NECESIDAD DEL SERVICIO.

El Programa de Alimentación Escolar tiene por objeto fomentar la asistencia regular de niños matriculados en el sistema educativo público, disminuir la deserción escolar y contribuir a mejorar el aprendizaje; propósitos que se alcanzan cuando se ofrece a los escolares un servicio de alimentación de calidad y durante los días hábiles del calendario escolar. De esta forma, la interrupción del servicio puede conllevar a una reducción significativa de la asistencia de los escolares, y en determinados casos, derivar en la deserción especialmente de tos más vulnerables; con consecuencias contrarias a la esencia del programa. Por lo anterior, y teniendo presente que los recursos del ICBF para la atención de los escolares en 34 municipios del Departamento han sido comprometidos con la Gobernación, es prioritario implementar las acciones administrativas a que haya lugar para garantizar la prestación inmediata del servicio.

2. CONCEPTO Con fundamento en las consideraciones hechas, esta Oficina conceptúa que para la selección y consecuente ejecución del Plan Alimentario Para Aprender, PAPA o servicio de Restaurante Escolar, el Departamento de Boyacá, al igual que los demás entes territoriales, les está permitido celebrar convenios o contratos con personas jurídicas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los Planes Seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 , inciso 2, con sujeción a la reglamentación contenida en los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 2003; y en concordancia con lo previsto en el artículo 122 del decreto 2150 de 1995.

en los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 2003; y en concordancia con lo previsto en el artículo 122 del decreto 2150 de 1995. Por tanto, si a pesar de haberse surtido por parte del Departamento un proceso de selección en la modalidad de licitación pública para seleccionar al o los prestadores del servicio; y sin perjuicio de mantenerse en el régimen escogido para la contratación respectiva, al Departamento le es viable contratar la prestación del servicio con una entidad sin ánimo de lucro que pertenezca al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, por lo menos por el tiempo necesario que demande un nuevo proceso de licitación pública o de selección abreviada, según lo prevé el artículo 48 del decreto 2474 de 2008, y de ese modo se garanticen los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en ese territorio. Para el efecto y de considerarlo necesario, el ICBF a través de la Regional brindará el apoyo pertinente.Del señor Gobernador, Cordial saludo,

JOSE OBERDAN MARTINEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

I. C. P. Artículo 2 . “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en a vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la

República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

II. C. P. Artículo 365 . “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”

III. LEY 7 DE 1979. Artículo 12 . “El Bienestar Familiar es un servicio público a cargo del Estado y se prestará a través del “Sistema Nacional de Bienestar Familiar” que se establece en esta norma y por los organismos oficiales y particulares legalmente autorizados.”

IV. Decreto 2388 de 1979. Artículo 123.El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Estos contratos se

considerarán como administrativos y deben contener, entre otras, las cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la Ley exige para los del Gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará mediante resolución motivada firmada por el Director General, y de acuerdo con el procedimiento señalado en el Decreto 150 de 1976.” “Art. 124 . De las controversias relativas a estos contratos conoce la jurisdicción contenciosa administrativa según las reglas de competencia.” ‘Art. 125 . El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21 , numeral 9º de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Parágrafo. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral. “Art. 126 . En todo caso, los contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar” “Art. 127 . Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del

servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año.” “Art. 128 . Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar sólo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto.” “Art. 129 . Todos los demás contratos que celebre el ICBF se someterán a las ritualidades, requisitos, formalidades y solemnidades que establece el Decreto 150 de 1976 y demás normas concordantes. Parágrafo, El régimen de delegación para la tramitación y suscripción de contratos será determinado por la Junta Directiva en los Estatutos, con sujeción a lo establecido en las normas citadas en este artículo.”

V. Decreto No 2150 de 1995. Art. 122 °.- “Simplificación de los contratos para la prestación del servicio debienestar familiar. Se podrán celebrar directamente los contratos para la prestación del servicio de bienestar familiar con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.”

VI. Estatuto Único de Contratación expedido mediante a Ley 80 de 1993 y la reciente modificación prevista en la Ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario 2474 de julio 7 de 2008.

VII. C. P. Artículo 355 C. P., inciso 2. “(...) El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas

VII. C. P. Artículo 355 C. P., inciso 2. “(...) El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

VIII. Decreto 111 de 1996, Artículo 71 y demás disposiciones sobre la materia en el ente territorial.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)