ICBF - Concepto 39479 de 2009

CONCEPTO 39479 DE 2009

(agosto 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Jefe Oficina de Cooperación y Convenios

ASUNTO: Solicitud concepto viabilidad jurídica líneas de crédito para el ICBF.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre la legalidad de la estructuración de un proyecto de crédito público para infraestructura en jardines sociales y la viabilidad del endeudamiento de los recursos procedentes de los aportes parafiscales que recibe el ICBF, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 25 del C.C.A. y 5 o, numeral 4o, del Decreto 3264 de 2002, esta Oficina responde:

1.   TEMA DE CONSULTA Se solicita concepto sobre la legalidad y viabilidad en la celebración de una operación de crédito público para infraestructura en jardines sociales y la posibilidad de que el Instituto cubriera dicho crédito con recursos procedentes de los aportes parafiscales.

2.   ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso consultado, la segunda revisa la facultad del Estado para contratar créditos o empréstitos y la tercera estudia la posibilidad de afectación de los recursos procedentes de los aportes parafiscales con miras a la constitución de créditos, para concluir que, estando sujeto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como establecimiento público, a las exigencias

constitucionales y legales de las autorizaciones por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación, cualquier crédito que pretenda gestionar debe llevar el visto bueno de estas entidades, una vez que exista la autorización legal con base en las normas presupuestales que el Congreso de la República profiere anualmente. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE La Constitución Política, en su artículo 128 , define lo que se entiende por tesoro público. Por su parte, el artículo 364 establece el fundamento de la capacidad de pago para el endeudamiento interno y externo de la Nación y las entidades territoriales. En su momento, el legislador reguló la materia a través de las Leyes 185 de 1995, 358 de 1997, 533 de 1999 y 781 de 2002. Asimismo, el gobierno nacional reglamentó los mecanismos de crédito a través de los Decretos 2681 de 1993 y 1725 de 1995. Dentro del conjunto de normas del ICBF, sus estatutos, específicamente el literal b) del artículo 22 del Decreto 334 de 1980, establece la necesidad de contar con la aprobación del gobierno nacional para la contratación de empréstitos internos o externos con destino al Instituto. 2.2.       FACULTAD DEL ESTADO COLOMBIANO PARA CONTRATAR CRÉDITOS O EMPRÉSTITOS El artículo 364 de la Constitución Política establece que el endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago y le otorga al legislador la facultad de regular la materia.

En desarrollo de esta facultad, el legislativo ha autorizado al gobierno nacional para contratar los empréstitos y demás instrumentos de crédito público, frente a los cuales la Nación o las entidades territoriales son responsables por su pago según sea el caso. Esta norma se estructura con los artículos 345 a 349 constitucionales, según los cuales todos los gastos del Estado deben ser previstos y sustentados en las leyes generales de presupuesto y apropiaciones en las que se autorizan las erogaciones para cada anualidad y se planean los rubros para la inversión a mediano plazo. En desarrollo de estas materias, el legislador ha establecido los mecanismos e instrumentos con los que cuenta la Nación para acceder a los recursos del crédito público y privado, interno y externo y a través de cuyas líneas se pueden financiar los proyectos que el Estado presupuesta. De tal manera, la Ley 185 de 1995 fue uno de los primeros antecedentes que autorizaron al gobierno colombiano para celebrar y garantizar operaciones de crédito público externo con miras a la financiación de programas y proyectos de desarrollo económico y social, supeditada la utilización de tales instrumentos a la aprobación del Ministerio de Hacienday Crédito Público, así como a la de otras agencias del gobierno que velan por la estabilidad presupuestal y la estabilidad de la economía, de conformidad con los principios de austeridad, coherencia macroeconómica y homeostasis presupuestal. En tal sentido, la Corte Constitucional ha reiterado la importancia del respeto a dichos

fundamentos presupuestales, dado que el Estado busca (...) Mantener la congruencia entre el crecimiento real del presupuesto de rentas, incluida la totalidad de los créditos adicionales, y el crecimiento de la economía, para evitar que genere desequilibrio macroeconómico; función esta radicada exclusivamente en cabeza del Ejecutivo, a quien corresponde, en su calidad de director y gestor de la política económica y fiscal del país, y con fundamento en las metas y prioridades fijadas en el Plan Nacional de Desarrollo, que condicionan el presupuesto general de la Nación, tomar las medidas necesarias, a fin de que los órganos que lo conforman, (...) no adquieran compromisos y obligaciones sin contar con los respectivos recursos, o que si lo hacen, sea bajo el sometimiento a las condiciones especiales que señale el Gobierno para el efecto, en relación con tos gastos que no tengan el carácter de obligatorios (...) [1] . Es por tal motivo que en las diversas normas en que el legislador ha regulado estas facultades ha previsto que la contratación de créditos o empréstitos cuente con la autorización y el aval del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dadas las repercusiones que tiene para el presupuesto nacional el compromiso de sus recursos, labor ésta que no puede quedar en manos de las agencias estatales de manera desarticulada, sino que, por el contrario, se deben tener en consideración las previsiones y provisiones presupuestales que el gobierno nacional estructura de la mano de las leyes presupuestales orgánicas y anuales. La Ley 358 de 1997 recogió dichos principios autorizando al Ejecutivo para determinar la capacidad de pago de las

entidades descentralizadas de los entes territoriales, con base en la cual el ente que requiere el endeudamiento recibe el visto bueno del Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación (D.N.P.) para afectar sus presupuestos con miras a la asunción de las obligaciones crediticias, siempre y cuando se dé estricto cumplimiento a los llamados planes de desempeño, bajo el monitoreo de los entes de control y fiscalización. En este sentido hay una lógica de responsabilidad presupuestal articulada desde la Ley 185 y sostenida en la Ley 358 . En el estudio de constitucionalidad que ha hecho la Corte sobre la Ley 358 , se enfatizó en el tema de las variables que el gobierno nacional ha de considerar a la hora de determinar la capacidad de pago con la finalidad de impedir que la atención de la deuda pública se haga imposible [2] ; tales variables, a juicio de la corporación, incluían, por ejemplo, el saldo de la deuda, la evaluación del saldo de la deuda, costos financieros, servicio de la deuda o el límite general de endeudamiento, que para el caso de las entidades territoriales fija los montos y plazos con los que se pueden contratar los créditos; sin embargo, dichos créditos, en el caso de la Nación, van de la mano con las autorizaciones otorgadas por las leyes orgánica del Presupuesto, anual del presupuesto y de endeudamiento: (...) la demostración de la capacidad de endeudamiento de la Nación es asunto que debe efectuarse por el Gobierno "en el momento de presentar los proyectos de ley de presupuesto y de ley de endeudamiento", como afirma la

disposición acusada, es decir en la misma oportunidad en la cual el Congreso aprueba la ley anual de presupuesto o sus modificaciones. Por tal razón, esta actividad gubernamental está sujeta a las prescripciones de la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional (...) [3] . Por otra parte, el artículo 9 de la Ley 781 de 2002 facultó al gobierno nacional para que fuera él y no otro ente el que orientara la política de endeudamiento público hacia la preservación de la estabilidad fiscal del país con la consecuente negativa del D.N.P. a los planes de endeudamiento de las entidades que no se ajusten a dichas políticas. Esta norma introdujo además la valoración de dichos planes según criterios de política fiscal señalados por el Consejo Nacional para la Política Fiscal (Confis). Desde la perspectiva del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al ser el ICBF un establecimiento público de la rama ejecutiva del poder público, del sector descentralizado por servicios, no puede abstraerse del requisito legal consistente en las aprobaciones previas de las autoridades de hacienda y planeación. Este criterio es reiterado desde los artículos 2, 7, 9, 11, 23 y 25 del Decreto 2681 de 1993, en los cuales el objeto del crédito o empréstito, así como el ente comprometido a su pago, queda supeditado a las instancias de autorización, garantía y cobertura del gobierno central. Finalmente, en las normas orgánicas y funcionales que rigen la actividad del Instituto, la facultad para contratar empréstitos está reglamentada en los estatutos en el artículo 22, literal b), en el que se prevé la autorización previa

del gobierno nacional, por lo cual es necesario que dicha solicitud sea gestionada a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los demás entes autorizados legalmente para tales fines, dados los efectos presupuestales y fiscales de esta pretensión. Cabe también la posibilidad de que, buscando darle una fortaleza interinstitucional y política a este proyecto, en el marco del Conpes Social, el ICBF someta a su consideración la necesidad de contar con el crédito para los fines propuestos y que este órgano incorpore dentro de sus documentos una política que formule la consecución de los recursos a través de los empréstitos mencionados. 2.3. POSIBILIDADES DE AFECTACIÓN DE LOS RECURSOS PROCEDENTES DE APORTES PARAFISCALES El inciso 2o del artículo 128 de la Constitución Política establece que se entiende por tesoro público el de la Nación, elde las entidades territoriales y el de las descentralizadas, por lo que los recursos provenientes de los aportes parafiscales que recibe el ICBF son también parte del tesoro público. De otra parte, dichos recursos, revestidos con el carácter parafiscal, tienen una destinación específica, que es la atención de las poblaciones a las que ha sido señalada la atención del ICBF según las normas que lo rigen. Dicha destinación no puede ser variada, salvo modificaciones futuras de la Constitución y la ley que así lo previeran. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza de estos aportes parafiscales [4] . El pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 6 de junio

de 2002 hizo una síntesis jurisprudencial a tal respecto: A partir de la consagración constitucional del concepto de parafiscalidad en la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional ha señalado, entre las características esenciales de los ingresos parafiscales,  las siguientes: a) Son   de   carácter   excepcional   de   conformidad   con   la   disposición Constitucional (artículo 152 , numeral 12). b) Son obligatorias, en tanto son fruto de la soberanía fiscal. c) Son específicas y singulares: en cuanto al sujeto pasivo del tributo, recae sobre un específico grupo de la sociedad. d) No confieren al ciudadano el derecho a exigir del Estado la prestación de un servicio o la trasferencia de un bien determinado. e) Los recursos no ingresan al arca común del Estado y se convierten en "patrimonio de afectación", en cuanto su destinación es sectorial y se revierte en beneficio del sector (Corte Constitucional C-536/94). f) Su administración puede realizarse a través de entes privados o públicos. (Subrayado fuera de texto). La característica de patrimonio de afectación resaltado por el Consejo de Estado tiene que ver con la destinación sectorial de los beneficiarios de los aportes, una vez éstos son invertidos a favor de aquéllos, que en el caso del ICBF son las poblaciones vulnerables que atiende. En atención a este elemento fundamental del aporte parafiscal, la misma corporación manifestó que: (...) es claro que el espíritu del legislador al acoger la nueva definición de ingreso parafiscal, fue la de limitar la figura a

aquellas contribuciones, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobran de manera obligatoria a un grupo especifico, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados; necesidades entre las que no se cuenta el de sufragar gastos de entidades que desarrollan funciones administrativas , tales como las de regulación y fiscalización [5] . Así, es posible ver que, a pesar de que la entidad pretenda atender a sus poblaciones beneficiarias con el flujo de dineros procedentes de créditos y afectando los rubros correspondientes a los aportes parafiscales, dicho compromiso debe ir sujeto a la destinación específica que tienen estos últimos, según las normas y la interpretación que de ellas han elaborado las altas cortes.

3. CONCLUSIÓN El mandato constitucional del artículo 364 desarrollado por la Ley 358 de 1997, así como las normas que sobre temas presupuestales y de crédito público han establecido los procedimientos para que la Nación pueda emplear mecanismos de endeudamiento, se articulan con la forma como el legislador de 1998 determinó la estructura y el funcionamiento del Estado en la Ley 489 . En tal sentido, las agencias nacionales en los órdenes central y descentralizado deben contar con la autorización y supervisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección Nacional de Planeación, de conformidad con las autorizaciones que otorguen las leyes presupuestales anuales y orgánicas. Dicha autorización podría ir acompañada de mecanismos políticos e interinstitucionales de respaldo tales como su inclusión en documentos Conpes o su estudio a través de órganos de crédito público de alcance nacional.

En tal sentido, el ICBF, como establecimiento público, no puede sustraerse al cumplimiento de dichas exigencias, que le son dadas también por sus estatutos, por lo que la gestión y obtención de recursos por medio de mecanismos de endeudamiento deberán contar con el visto bueno del Ministerio de Hacienda y de Planeación Nacional, como garantes del cumplimiento de los prerrequisitos constitucionales y legales. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLESJefe Oficina Jurídica

1. Corte Constitucional. Sentencia C-315 de 1997. M.P.: Hernando Herrera Vergara

2. Ibíd. C-404 de 2001. M.P.: Marco Gerardo Montoya Monroy

3. Ibíd.

4. Pueden verse, entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional, C-490 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero y el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado No. 1421, de 6 de junio de

2002. C.P.: Susana Montes de Echeverri.

5. Consejo de Estado. Ibíd.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)