ICBF - Concepto 44455 de 2008

CONCEPTO 44455 DE 2008 (23 agosto) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300 Doctora

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Asunto: Suscripción Convenios de Cooperación – Interadministrativos

Apreciada Dra. Arana. En atención a la solicitud hecha por usted y relacionada con la viabilidad de celebrar convenios de cooperación entre los entes territoriales y el ICBF para garantizar la continuidad de programas como el materno infantil, para la atención de mujeres gestantes, madres lactantes, niños y niñas menores de seis años, del área rural, clasificados en los niveles 1 y 2 del SISBEN, que no asisten a FAMI, y bajo el apremio de las necesidades que afronta esa Regional según lo ha hecho sentir la propia delegada de la Procuraduría General de la Nación para esa parte del territorio nacional, de manera atenta esta Oficina procede a conceptuar y responder sus inquietudes con fundamento en el artículo 25 del C.

C. A., y el artículo 5 , numeral 6 del Decreto 1138 de 1999, previas las siguientes: 1) El artículo 209 de la Constitución Política en el párrafo 2, establece: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del

Estado”. [1 2) Los artículos 42 [2 , 43 [3 , 44 [4 , y 45 [5 de la Constitución Política señalan que la familia es el núcleo fundamental de la

sociedad; el Estado y la sociedad garantizan la protección integral ; los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia, señalan como derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el cuidado, el amor y el acceso a la educación. La Familia, la Sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, con prevalencia de éstos sobre los derechos de los demás. 3) De conformidad con la Ley 7 de 1979 y el decreto reglamentario 2388 de 1979, corresponde al ICBF, como ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, garantizar la atención integral al menor de edad y sus derechos; sistemas del cual forman parte los entes territoriales y por supuesto les corresponde la prestación del mencionado servicio público. [6 4) De acuerdo con lo previsto en la ley 1098 de 2006 (artículo 11), y normas concordantes, el Servicio de Bienestar Familiar es un servicio público [7 mediante el cual el estado y la sociedad; con la intervención de los particulares, garantiza el cumplimiento de los derechos sociales constitucionales fundamentales de la familia, de los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual el programa materno infantil busca la atención de mujeres gestantes, madres lactantes, niños y niñas menores de seis años, del área rural, clasificados en los niveles 1 y 2 del SISBEN. 5) El artículo 95 de la Ley 489 de 1998, establece que las Entidades Estatales, podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo,

1. El artículo 95 de la Ley 489 de 1998, establece que las Entidades Estatales, podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos y demás formas de asociación allí previstas. 6) La ley 996 de 2005, artículo 38 , en su Parágrafo, dispone “Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos , ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.” 7) De acuerdo con la información suministrada por usted en su calidad de Directora Regional (e) en el sentido que el convenio de cooperación interadministrativo a celebrarse con entes territoriales, no tiene como fin la ejecución de recursos propiamente dichos, sino que se trata de aunar esfuerzos para la adecuada ejecución del programa materno infantil, es decir, que el ICBF aporta bienestarina y los entes territoriales suministran el transporte del referido complemento alimentario y acciones complementarias para la atención en salud de la población beneficiaria delprograma.

2. CONCLUSION De la normatividad expuesta se concluye que el servicio de bienestar familiar es un servicio público a cargo del

estado, cofinanciado a través de quienes conforman el sistema nacional de bienestar familiar, entre ellos el ICBF y los entes territoriales, y se presta con el concurso eventual de los particulares. Como servicio público esta dirigido a satisfacer necesidades colectivas, esto es, las que tienen un conjunto de personas, que se suplen a través de prestadores tanto públicas como privadas, y de esta manera cumplir con el fin social del Estado, en desarrollo del cual, la ley ha definido, y les ha asignado el carácter de esencial; tal como lo ha hecho no solo la ley 1098, para el caso del servicio de bienestar familiar, sino la legislación que sobre la materia le antecede. En cuanto a los convenios interadministrativos, [8 esto es, “... los que se celebran entre entidades estatales para aunar esfuerzos que les permitan a cada una de ellas cumplir con su misión u objetivos” tal como lo sostiene el Dr. Pino, “(...) No puede tener el mismo tratamiento el acuerdo de voluntades que celebran dos entidades estatales para el cumplimiento de los fines de cada una de ellas que el contrato que celebra una entidad para adquirir un bien, servicio o construir una obra...” Igualmente y para servir al propósito de conceptuar sobre el tema que nos ocupa, creemos oportuno hacer notar que a pesar que tanto en los convenios como en los contratos interadministrativos, la administración pública tiene como motivo el cumplir con los fines del estado, en nuestro ordenamiento jurídico se consagra un trato diferencial en términos de prelación, intervención, regulación, vigilancia, garantía en la prestación, entratándose de la prestación y

garantía de servicios públicos frente a la simple realización de actividades administrativas o actividades industriales y comerciales. En ese orden de ideas, se tiene que a pesar de la tendencia generalizada de dar igual tratamiento o equiparar la noción de convenio interadministrativo con la de contrato interadministrativo, en realidad se trata de actos o negocios jurídicos que persiguen fines distintos, es decir, el convenio busca aunar esfuerzos que pretenden cumplir con obligaciones de orden legal mientras que con el contrato se persigue la adquisición de un bien, servicio o construcción de una obra lo que conlleva inmerso la contraposición de intereses o intereses opuestos Por tanto, si bien es cierto que el legislador con la expedición de la ley 996 de 2005, artículo 38 , parágrafo, prohíbe la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, durante el periodo de 4 meses previos a las fechas previstas para los comicios electorales como un mecanismo tendiente a brindar garantías sobre la materia, entendidos como aquellos convenios que se celebren para la ejecución de recursos públicos tendientes a obtener la adquisición de bienes, servicios o construcción de obras; no es menos cierto que mediante la referida norma no se pretende dar igual tratamiento a la complejidad de situaciones que se desprenden del devenir constante del actuar del estado a través de sus distintas manifestaciones, o por lo menos desconocer su esencial deber de garantizar la prestación de los servicios públicos o impedir el cumplimiento de sus deberes legales, sino que su alcance y sentido esta circunscrito a brindar garantías en época electoral, por tanto; i) solo prohíbe la celebración de convenios

interadministrativos para la ejecución de recursos públicos en las condiciones ya anotadas, lo cual no incluye aquellos convenios que únicamente persiguen aunar esfuerzos y en los cuales esta ausente la ejecución de recursos específica y previamente concebidos con dicho fin; ii) no se prohíbe la contratación a través de licitación o concurso público; o mediante la aplicación de régimen especial para la prestación de servicios públicos o para garantizar su continuidad, como es el caso del servicio público de bienestar familiar, pues dicha interpretación seria contraria al orden constitucional en cuanto al deber del Estado de garantizar la prestación servicios inherentes a sus fines esenciales. En el caso particular que usted nos enuncia, entendemos que se trata de actos de cooperación de que trata el artículo 95 de la ley 489 de 1998, previamente contemplados en los planes y programas de las entidades que intervienen, que obedecen al cumplimiento de un deber legal, que no implican la ejecución de recursos y que se trata de la prestación de un servicio público dirigido a sectores vulnerables de la población a través de programas que desarrolla el ICBF. Así las cosas, y compartiendo el sentir de la Procuraduría Regional para el Choco, (según lo enunciado en su solicitud), las prohibiciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no le son aplicables a los convenios de cooperación o interadministrativos que estén orientados a aunar esfuerzos que les permitan a cada una de ellas cumplir con su misión u objetivos según precisos mandatos constitucionales o legales y especialmente si esta de por medio la prestación de un servicio, calificado por la ley, como SERVICIO PÚBLICO .

Finalmente, esta Oficina, advierte a las distintas autoridades que la interpretación del presente concepto y la aplicación adecuada de la propia ley 996, frente a los deberes constitucionales y legales que les asiste como servidores públicos, corresponde y es su responsabilidad, según el marco de sus competencias. Cordialmente, JOSE OBERDAN MARTINEZ ROBLESJefe Oficina Jurídica. 1 C. P. Artículo 2 . “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución (...)“ 2 C. P. Artículo 42 . “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene

derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.” 3 C. P. Artículo 43 . “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” 4 C. P. Artículo 44 . “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso

sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” 5 C. P. Artículo 45 . “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.” 6 C. P. Artículo 311 . “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.” 7 C. P. Artículo 365 . “ Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional . Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la

regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” 8 Dr. Jorge Pino Ricci. “El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales” Universidad Externado de Colombia., Pág. 463.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar FamiliarISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)