ICBF - Concepto 45 de 2016

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 45 DE 2016 (mayo 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR10400/035199

MEMORANDO Para: Jefe Oficina de Aseguramiento de la Calidad Asunto: Su solicitud de concepto radicada No. E-2016-035199-0101

De manera atenta, en atención a la consulta del asunto, relacionada con la procedencia de otorgar licencias de funcionamiento provisionales y transitorias para las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto, en los

siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO Con base en la solicitud de concepto, se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿La licencia de funcionamiento provisional y la transitoria tienen objetos diferentes? ¿Pueden otorgarse licencias de funcionamiento provisionales y transitorias en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en conflicto con la Ley?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 Las licencias de funcionamiento establecidas en la normativa interna del ICBF; 2.2 Las reglas generales de interpretación del derecho. 2.1. Las licencias de funcionamiento establecidas en la normativa interna del ICBF De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción.

En atención a la anterior disposición, para que una persona jurídica pueda operar alguna modalidad de los programas del ICBF, debe contar con personería jurídica y licencia de funcionamiento otorgada por esta entidad. Los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento, suspensión, renovación y cancelación de la personería jurídica y la licencia de funcionamiento se encuentran en la Resolución 3869 de 2010, modificada por la

Resoluciones 6130 de 2015 y 3435 del 20 de abril de 2016. En esta Resolución se establecieron en primera instancia tres clases de licencias de funcionamiento para todas las modalidades de protección integral: i) Inicial, ii) Bienal y iii) Provisional. De acuerdo con el artículo 13 de la Resolución 3899 de 2010, la licencia provisional se definió como "el acto administrativo mediante el cual el ICBF autoriza a la persona jurídica por un término que no podrá en ningún caso superarlos tres (3) meses, cuando esta no cuenta o no ha mantenido la totalidad de los requisitos jurídicos, técnico-administrativos y financieros exigidos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento bienal, siempre y cuando el requisito faltante no constituya un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias. Esta clase de licencia se otorgará por una vez y es improrrogable". Esta disposición fue modificada por la Resolución 3435 de 2016 en los siguientes términos: "es el acto administrativo mediante el cual el ICBF autoriza a la persona jurídica por un término que no podrá en ningún caso superar los seis (6) meses, cuando esta no cuenta o no ha mantenido la totalidad de los requisitos jurídicos,técnico-administrativos y financieros exigidos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento bienal, siempre y cuando el requisito faltante no constituya un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias. Esta ciase de licencia no podrá ser prorrogada o renovada por términos

consecutivos". Por su parte la Resolución 5780 de 2011 derogada por la 6130 de 2015, consagró la licencia de funcionamiento transitoria para las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en conflicto con la ley, así: "Es el acto administrativo mediante el cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras, a través del Director Regional que corresponda, autoriza a una persona jurídica para que preste servicios en las diferentes modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley. Esta licencia se otorgará por el término de un (1) año, prorrogable por un término igual y por una única vez, en los casos en que no pueda acreditarse uno o varios de los requisitos de que trata la Resolución número 3899 de 2010 o la norma que la modifique, revoque o sustituya. Para la expedición de esta clase de Licencia, la Institución deberá presentar, con una antelación no inferior a dos (2) meses al vencimiento de la licencia de funcionamiento vigente, ante la Dirección Regional, además de los documentos y requisitos establecidos por la Resolución número 3899 de 2010, un plan de mejoramiento que identifique los aspectos objeto de mejora, los responsables y los tiempos para su cumplimiento, el cual será aprobado por el Jefe de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad del ICBF y el Director(a) de Protección del ICBF, quienes realizarán el seguimiento del mismo cada cuatro (4) meses a partir del otorgamiento de la respectiva licencia de funcionamiento. En los casos en que se requiera prorrogar la licencia de funcionamiento transitoria para prestar servicios en las

diferentes modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley, se deberá presentar ante la Dirección Regional respectiva solicitud de prórroga con una antelación no inferior a dos (2) meses al vencimiento de la licencia de funcionamiento vigente, junto con todos los documentos y requisitos de que tratan los numerales 2, 3, 4[1] del artículo 24 de la Resolución número 3899 de 2010 y documento en el que conste el avance del cumplimiento del plan de mejora aprobado; este último documento deberá ser remitido de manera inmediato por la Dirección Regional a la Oficina de Aseguramiento de la Calidad y a la Dirección de Protección del ICBF, para su seguimiento, verificación y concepto respecto de la viabilidad de la prórroga. No será causal para negar la prórroga cuando el plan de mejora no sea cumplido, por fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero no imputable a la Institución. Cuando los inmuebles sean de propiedad de los entes territoriales y la no acreditación de los requisitos haga referencia a las condiciones de infraestructura, por lo que la Institución no pueda atenderlos, el Director Regional una vez presentado y aprobado el plan de mejora, solicitará a los entes respectivos la adecuación de los inmuebles para subsanar el incumplimiento lo antes posible y remitirá copia de la solicitud a la Contraloría General de República, la Procuraduría General de la Nación". Como puede observarse, actualmente existen entonces 4 tipos de licencias de funcionamiento para la prestación de servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias: (i) la inicial con un término

de tres meses (se otorga por una sola vez), cuando por ser nuevo el servicio no es posible la verificación de la totalidad de los requisitos técnico-administrativos y en consecuencia se otorga para que se dé inicio a las actividades contempladas en el Proyecto de Atención Institucional - PAI; (ii) la bienal, por el término de dos años, cuando se verifique el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, técnico-administrativos y financieros; (iii) la provisional, por un término máximo de seis meses (sin prorroga), cuando la persona jurídica no cuenta o no ha mantenido la totalidad de los requisitos jurídicos, técnico-administrativos y financieros exigidos para el otorgamiento de la bienal y esta falta no constituye un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias; y (iv) la transitoria, que se otorga por un término de un año (prorrogable por una vez por un término igual al inicial), cuando no puedan acreditarse uno o varios requisitos establecidos en laResolución 3899 de 2010. Esta licencia opera exclusivamente en las modalidades de servicios prestados en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley. Sin embargo y para efectos de la consulta, cabe preguntarse si las licencias provisional y transitoria coexisten o pueden otorgarse para las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley, dado que es claro que ambas se encuentran establecidas para servicios de protección integral dentro de los cuales se encuentra los prestados en el SRPA, no obstante, la transitoria se establece exclusivamente para

dichas modalidades. Valga indicar en primer lugar que, desde un contexto puramente literal, las expresiones provisional y transitorio, tienen un mismo sentido, la temporalidad. Así el Diccionario de la Real Academia Española, las definen: Provisional: Que se hace, se halla o se tiene temporalmente Transitorio, pasajero, temporal. Caduco, perecedero, fugaz Bajo este punto de vista las expresiones provisional y transitoria son sinónimos, y en tal virtud no tendría sentido hablar de coexistencia cuando se trata de un mismo fenómeno (la temporalidad de la licencia), cuyo criterio diferenciador lo da la propia norma, esto es, las modalidades a operar en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Ahora, desde el punto de vista de la finalidad y objeto de las licencias, se tiene lo siguiente: En cuanto a las razones por las cuales se otorgan, en la provisional la persona jurídica no cuenta o no ha mantenido la totalidad de los requisitos jurídicos, técnico-administrativos y financieros exigidos para el otorgamiento de la bienal y esta falta no constituye un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias; en la transitoria, el presupuesto para su otorgamiento es la no acreditación de uno o varios requisitos establecidos en la Resolución 3899 de 2010. Cabe anotar que la Resolución no distingue que tipo de requisitos pueden faltar por acreditar en las dos licencias, dado que ambas se refieren a los jurídicos, técnicos-administrativos y financieros establecidos en la norma.

En cuanto al término: la provisional por el término máximo de seis meses (sin lugar a prórroga); la transitoria por

un término de un año (prorrogable por una vez por un término igual al inicial).

En cuanto a los servicios: la provisional para todas las modalidades de protección integral; la transitoria, para las modalidades del SRPA y en conflicto con la ley.

En cuanto a los condicionamientos para el otorgamiento: en la provisional se exige que el requisito faltante no constituya un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias, en la transitoria, se debe presentar un plan de mejoramiento sobre los aspectos objeto de mejora, con los responsables y los tiempos para su cumplimiento, el cual será aprobado por el Jefe de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad del ICBF y el Director(a) de Protección del ICBF, quienes realizarán el seguimiento del mismo cada cuatro (4) meses a partir del otorgamiento de la respectiva licencia. En este punto es necesario indicar que, si bien los condicionamientos son diferentes, no podría otorgarse una licencia transitoria si la ausencia del requisito constituye un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias, dado que se avalaría por parte de la administración la deficiente prestación en los servicios y la vulneración de derechos de la población a atender. Asimismo, si bien no se establece en la provisional la exigencia de un plan de mejoramiento, es claro que el o los requisitos pendientes de acreditación se deben presentar durante el término de vigencia de la licencia y la administración debe realizar el seguimiento correspondiente, so pena de no otorgamiento de la licencia bienal, tal como ocurriría en la licencia transitoria.

De acuerdo con lo anterior, en ambas licencias la provisional y la transitoria se parte de la falta de acreditación de la totalidad de requisitos por parte de la persona jurídica, no obstante, se diferencian en el término por el cual se otorga, la especificidad de las modalidades de atención y los condicionamientos para su expedición, con locual se observa identidad en la finalidad y objeto de las licencias, salvo en las modalidades para las cuales aplican. 2.2. Las reglas generales de interpretación del derecho Las Leyes 57 y 153 de 1887 establecen unos criterios y reglas generales de interpretación de las normas y de validez y aplicación de las mismas, cuando se presenten situaciones de duda o incompatibilidad, denominadas antinomias, que pueden ser de diversa causa, de aplicación en el espacio o en el tiempo: “Para solucionar los conflictos de las leyes en el tiempo y en el espacio en nuestro sistema jurídico existe una caja de herramientas o instrumentos hermenéuticos contenidos en el Código Civil y las leyes 57 y 153 de 1887 que permiten a partir de principios y reglas de fácil asimilación, definir la prevalencia de una ley frente a otra cuando existe incompatibilidad entre las mismas”. Así se encuentran tres criterios básicos para la solución de estos conflictos, el jerárquico, el cronológico y el de especialidad, los cuales han sido explicados por el Consejo de Estado en los siguientes términos: "En relación con los conflictos de validez temporal - como se deriva en el caso sub litela legislación vinculante,

se encuentra contenida en los artículos 1 y 2 de la ley 153 de 1887, y el 10 del Código Civil, subrogado por la ley 57 de 1887. (...) Como se desprende de las normas trascritas, existen tres criterios para solucionar los conflictos de normas: i) el criterio jerárquico o de primada, según el cual la norma superior prima sobre la inferior (v.gr. la ley estatutaria del derecho de petición (vs) una la ley 1437 de 2011), ii) el criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior (v.gr. la ley 1437 de 2011 (vs) el Decreto -ley 01 de 1984), y iii) el criterio de especialidad, según la cual la norma especial prima sobre la general, inclusive cuando esta última sea posterior (v.gr. la ley 1437 de 2011 (vs) la ley 1564 de 2012). Ahora bien, la norma especial es aquella que regula de manera particular y especifica una situación, supuesto o materia concreta que, de no estar allí contenida, tendría que ser resuelta por las disposiciones más generales (v. gr. los temas tributarios)".[2] El artículo 5 de la Ley 57 de 1887, establece el criterio de especialidad: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1a. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2ª.

Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior (...) Para el caso objeto del presente concepto se tiene que si bien la Resolución 3899 de 2010, estableció en su artículo 13, tres tipos de licencias para la prestación de servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y sus familias; dicha Resolución fue adicionada por la 5780 de 2011 la cual fue derogada a su vez por la 6130 de 2015. En ellas se estableció la licencia transitoria únicamente para las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley. Así mismo, la Resolución 3899 fue nuevamente modificada en su artículo 13, por la Resolución 3435 de 2016, en lo que se refiere a la licencia provisional en cuanto a su término, pero se mantuvieron las razones y demás aspectos para su otorgamiento. Como puede verse las Resoluciones 5780 de 2011 y 3160 de 2015 que establecieron la licencia transitoria son posteriores a la 3899 de 2010 y especiales por cuanto señalaron un tipo especial de licencia aplicable únicamente a los servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes, pero en las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley. La modificación de la Resolución 3435 de 2016, si bien es posterior a dichas Resoluciones, no modificaron la licencia transitoria sino la provisional pero no en aspectos sustanciales como serían las razones o los servicios

para los cuales se otorga, sino solo en el término de su duración, con lo cual se concluye que la licenciatransitoria es especial y de aplicación preferente en las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley.

3. CASO EN CONCRETO La Jefe de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad, solicita concepto respecto de los siguientes puntos: 1. ¿Qué clase de licencia se debe expedir a favor de las entidades que prestan sus servicios en las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en conflicto con la ley, en los eventos en los cuales no se cumpla con uno o varios de los requisitos establecidos por la Resolución 3899 de 2010? 2. ¿En el evento en que la Oficina Asesora Jurídica considere que pueden coexistir la licencia de funcionamiento provisional y la de licencia de funcionamiento transitoria para las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en conflicto con la ley, cuál sería el criterio diferenciador para otorgar una u otra clase de licencia?

De acuerdo con las consideraciones de derecho antes formuladas, esta Oficina considera que la licencia que procede expedir en las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en conflicto con la ley, cuando no se cumpla con uno o varios de los requisitos establecidos en la Resolución 3899 de 2010, esto es, jurídicos, técnico-administrativos y financieros, es la transitoria, dado que no pueden coexistir dos tipos de licencias que tienen identidad en su finalidad y objeto y la propia norma estableció un criterio especial para su

aplicación, esto es, los servicios a prestar por la persona jurídica. Con lo anterior, si bien se comparte la apreciación de la Subdirección de Responsabilidad Penal para Adolescentes relativa a que todas las licencias de funcionamiento establecidas en el artículo 13 de la Resolución 3899 de 2010, son para la prestación de servicios de protección integral, dentro de los cuales se encuentran las modalidades del SRPA y conflicto con la ley, no es menos cierto, que las diferencias entre una y otra no son de la entidad suficiente como para indicar que se refieren a dos supuestos de hecho con consecuencias jurídicas diferentes, toda vez, que los requisitos que pueden faltar por acreditación son los establecidos en la Resolución, sin que se establezcan criterios adicionales que permitan afirmar la coexistencia en dichas modalidades.

4. CONCLUSIONES 4.1. Actualmente existen 4 tipos de licencias de funcionamiento para la prestación de servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias: (i) la inicial con un término de tres meses (se otorga por una sola vez), cuando por ser nuevo el servicio no es posible la verificación de la totalidad de los requisitos técnico-administrativos y en consecuencia se otorga para que se dé inicio a las actividades contempladas en el Proyecto de Atención Institucional - PAI; (ii) la bienal, por el término de dos años, cuando se verifique el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, técnico-administrativos y financieros; (iii) la provisional, por un término máximo de seis meses (sin prorroga), cuando la persona jurídica no cuenta o no ha mantenido la

totalidad de los requisitos jurídicos, técnico-administrativos y financieros exigidos para el otorgamiento de la bienal y esta falta no constituye un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias; y (iv) la transitoria, que se otorga por un término de un año (prorrogable por una vez por un término igual al inicial), cuando no puedan acreditarse uno o varios requisitos establecidos en la Resolución 3899 de 2010. Esta licencia opera exclusivamente en las modalidades de servicios prestados en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en Conflicto con la ley. 4.2. En las licencias provisional y la transitoria establecidas en el artículo 13 de la Resolución 3899 de 2010, se parte de la falta de acreditación de la totalidad de requisitos por parte de la persona jurídica, no obstante, se diferencian en el término por el cual se otorga, la especificidad de las modalidades de atención y los condicionamientos para su expedición, con lo cual se observa identidad en la finalidad y objeto de las licencias, salvo en las modalidades para las cuales aplican. En atención a lo anterior, la licencia que procede expedir en las modalidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en conflicto con la ley, cuando no se cumpla con uno o varios de los requisitosestablecidos en la Resolución 3899 de 2010, esto es, jurídicos, técnicoadministrativos y financieros, es la transitoria, dado que no pueden coexistir dos tipos de licencias que tienen identidad en su finalidad y objeto y la

propia norma estableció un criterio especial para su aplicación, esto es, los servicios a prestar por la persona jurídica. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. El contenido del numeral 4, del artículo 24, de la Resolución 3899 de 2010 fue suprimido por el artículo 8 de la Resolución 3435 de 2016.

2. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. C. P. Enrique Gil Botero Sentencia de 13 de febrero de 2014. En el mismo sentido la Sentencia C-078 de 1997; "Sin embargo, en es/e caso el conflicto existente no se presenta entre una norma constitucional y una ley, sino entre dos disposiciones de rango legal, razón por la cual no se puede acudir a la normativa constitucional para la resolución del conflicto y no es viable

la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de uno de los preceptos. Con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley Entre los principios contemplados se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entro si "la disposición relativo a un asunto especial prefiere n la que tenga carácter general". El mismo Código Contencioso Administrativo establece que en materia procesal administrativa tendrán prelación las normas de carácter especial". Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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