ICBF - Concepto 48845 de 2008

CONCEPTO 48845 DE 2008 (1 septiembre) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/

MEMORANDO

Para: Defensor de Familia - Centro Zonal Santa Marta 3

ICBF Regional Magdalena.

Asunto: Su consulta radicada bajo el No. J-229 del 14 de julio de 2008.

En atención a la consulta del asunto relacionada con el caso de una pareja que le ha solicitado impugnar la paternidad y maternidad de un niño que fue registrado por ellos al ser entregado por la madre biológica a los pocos días de nacido, nos permitimos precisar:

1. CONSULTA “Una pareja me ha solicitado impugnar la paternidad y maternidad de un niño que acaba de cumplir un año de edad; el cual fue registrado por ellos cuando la madre se los entregó a los pocos días de nacido, la pareja por ignorancia creyó que de esta forma quedaba legalizada la adopción. Mi pregunta es, para dar inicio al proceso de impugnación ¿Cuál serían los apellidos que se le pondrían al niño, ante el desconocimiento del nombre completo de la madre? Y entonces si con el nuevo registro poder iniciar el proceso de legalización de la adopción “.

2. ANÁLISIS JURÍDICO 2.1 Derechos de los niños, niñas y adolescentes. El Código de la Infancia y la Adolescencia establece las normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos, libertades y su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (1) todo acorde con los principios constitucionales y legales de protección integral, interés superior y prevalencia de sus derechos.

(2).

comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (1) todo acorde con los principios constitucionales y legales de protección integral, interés superior y prevalencia de sus derechos. (2). Conforme lo consagran el artículo 44 de la Constitución Política, la Convención de los Derechos del Niño aprobada mediante Ley 12 de 1991 y en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, el Código de la Infancia y la Adolescencia en los artículos 22 y 25 dispone que los niños, las niñas y los adolescentes: (i) tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella, (ii) sólo podrán ser separados de ella cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos, (iii) en ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación, y (iv) tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley, efecto para el cual deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil. La Ley 1098 de 2006 ordena que los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra el abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención. (3) 2.2. Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y Competencia.

El Código de la Infancia y la Adolescencia, señala que las Defensorías de Familia, Comisarías de Familia, Policía de Infancia y Adolescencia y el Ministerio Público son autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. (4) El Defensor de Familia es autoridad administrativa competente para adelantar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que tiene por objeto garantizar el restablecimiento y promover la realización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política yen el Código de la Infancia y la Adolescencia (5) acorde con esta competencia, el artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que la autoridad administrativa competente deberá abrir de manera inmediata la respectiva investigación cuando tenga conocimiento de su inobservancia, vulneración o amenaza y deberá dar cumplimiento a los deberes (6) y funciones que establece dicho Código, entre otras las siguientes (7) : (i) Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza; (ii) Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes; (iii) Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del

Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. (iv) Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. (v) Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente (Función exclusiva del Defensor de Familia, Art. 98 ). (vi) Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. (vii) Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia. En el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos la autoridad administrativa competente debe verificar el estado de cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, (8) y según el caso: (i) tomar en su favor y de manera inmediata una o varias de las medidas de restablecimiento de derechos que se establecen en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, (ii) determinar las condiciones del niño, niña o adolescente en su entorno familiar, las condiciones familiares, afectivas, socioeconómicas y demás del grupo familiar en donde se encuentre, y (iii) previo desarrollo de dicho proceso fallar declarando la vulneración de derechos del niño, niña o adolescente o su adoptabilidad. 2.3. La adopción. Los artículos 53-5 y 61 de la Ley 1098 de 2006 disponen que la adopción es principalmente y por

desarrollo de dicho proceso fallar declarando la vulneración de derechos del niño, niña o adolescente o su adoptabilidad. 2.3. La adopción. Los artículos 53-5 y 61 de la Ley 1098 de 2006 disponen que la adopción es principalmente y por excelencia una medida de protección y de restablecimiento de derechos a través de la cual se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. Esta medida la toma el Defensor de Familia dentro del proceso administrativo de reestablecimiento de derechos. Ejecutar esta medida implica el cumplimiento de la normatividad jurídica y técnica del programa de adopción, que corresponde al ICBF y a las Instituciones autorizadas por éste, la adecuada aplicación de dicha normatividad, una vez cumplido el trámite administrativo de carácter gratuito en el que se declara en adoptabilidad al niño, niña o adolescente, que se complementa con el trámite judicial en el cual se profiere una sentencia que decreta la adopción, todo con el propósito de garantizar al niño, niña o adolescente el derecho a tener una familia. Los artículos 73 a 78 del Código de la Infancia y la Adolescencia, regulan lo relacionado con el programa de adopciones, acorde con estas disposiciones, no existe el derecho a adoptar, existe el derecho del niño a tener una familia. La autoridad competente deberá motivar y orientar a las familias que tienen bajo crianza a niños que no son sus hijos y que desean adoptarlos, para que se acerquen al ICBF a realizar el proceso legal, el cual inicia con la

investigación de la condición del niño, niña o adolescente frente a su familia biológica, las circunstancias que rodearon el acogimiento por parte de la familia de crianza, los vínculos construidos y la idoneidad de la familia. Esto, para evitar las legalizaciones de las adopciones de hecho sin control legal y administrativo alguno. Ante una solicitud de adopción, la autoridad administrativa en el proceso deberá acompañar a los aspirantes a estar listos para adoptar, formándolos e informándolos con el fin de prevenir que las familias no aprobadas como aptas por falta de preparación se constituyan en demandantes potencialmente riesgosos de acogimiento ilegal de niños, niñas y adolescentes. De esta misma forma, se asegura la idoneidad de las familias para garantizar los derechos de los niños adoptados.

3. CONCLUSIÓN El Defensor de Familia está facultado para desplegar todo un conjunto de actuaciones en desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y de acciones judiciales, que permitan el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas o adolescentes y su capacidad para disfrutar efectivamente de aquellos que les hayan sido vulnerados, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior y exigibilidad de derechos.En el caso de consulta, como autoridad administrativa competente junto con su equipo interdisciplinario debe adelantar el respectivo proceso administrativo de restablecimiento de derechos en el cual se determine entre otros aspectos la verificación del cumplimiento de los derechos, las condiciones familiares, afectivas, socioeconómicas y demás del grupo

familiar que acoge al niño, investigar y constatar la procedencia del niño, quiénes son sus padres biológicos, lugar de nacimiento, y aclarar las circunstancias de tiempo y modo de su llegada al hogar que actualmente lo tiene bajo su cuidado, tomar la medida de restablecimiento que se ajuste a sus circunstancias y que garantice todos sus derechos y acorde con todo ello emitir el fallo administrativo que corresponda. De ser el caso, resultaría pertinente la preservación del derecho del niño a no ser separado del entorno que considera su familia, cuando quiera que ésta solidariamente le haya protegido y dado amor y cuidado y aquél haya desarrollado con la familia vínculos de afecto y dependencia cuya perturbación afectaría su interés superior. Los consultantes pueden solicitar la adopción del niño y de ser así el ICBF deberá adelantar los trámites administrativos establecidos para el programa de adopción. Todo lo anterior sin perjuicio de las acciones administrativas o judiciales que deberá iniciar para determinar las responsabilidades a que haya lugar por la presunta supresión, alteración o suposición del estado civil, acorde con lo establecido en el Código Penal y en el Decreto 1260 de 1970 y demás normas concordantes y complementarias. Es preciso indicar que tratándose de los derechos de los niños, niñas y adolescentes las autoridades administrativas y judiciales competentes, deberán garantizar su materialización y efectividad, aplicar con este propósito los principios constitucionales y legales ya señalados. En consecuencia, debe prevenirse por todos los medios, que los padres u otros

familiares, o personas distintas a éstos, “regalen” los niños, porque ellos no son de propiedad y libre disposición de nadie y por el contrario la familia, la sociedad y el Estado deben permanecer vigilantes a garantizar su protección, desarrollo armónico e integral y la realización efectiva de sus más preciados derechos constitucionales fundamentales, de conformidad como lo establece la Constitución y la ley. Finalmente, nos permitimos señalar que las consultas realizadas a la Oficina Jurídica deberán hacerse observando los parámetros contemplados en la Circular 003 del 25 de febrero de 2008, así: 1. La solicitud de conceptos se hará por parte del funcionario competente, según lo establecido; 2. Se necesita una exposición sucinta del asunto en consulta con los antecedentes más sobresalientes; 3. Se requiere acompañar una tesis jurídica sobre el tema en cuestión, exceptuando las solicitudes provenientes de áreas o grupos donde cuenten con un profesional del derecho, caso en el cual consultarán directamente a la Oficina Jurídica; 4. La solicitud de concepto debe estar motivada en la dificultad que ofrezca la interpretación o la aplicación de una norma; y 5. De ningún modo puede fundamentarse en la exclusiva necesidad de refrendar decisiones o para sustraerse de cumplir funciones y menos aún para eximirse de eventuales responsabilidades. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES Jefe Oficina Jurídica 1 Artículos 1o y 2o . 2 Artículo 44 Constitución Política, artículos 7 , 8 , y 9 Ley 1098 de 2006.

Cordialmente, JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES Jefe Oficina Jurídica 1 Artículos 1o y 2o . 2 Artículo 44 Constitución Política, artículos 7 , 8 , y 9 Ley 1098 de 2006. 3 Artículo 22 . 4 Artículos 79 y subsiguientes. 5 Artículos 79 y 96 , 6 Artículo 81 . 7 Artículo 82 numerales 1, 2, 11 y 12. 8 Artículo 52 Código de la Infancia y la Adolescencia.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)