ICBF - Concepto 49552 de 2009

CONCEPTO 49552 DE 2009

(septiembre 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/46088

MEMORANDO

PARA: Subdirectora de Asesoría Territorial

ASUNTO: Su Consulta radicada No. 46088 de 09 de septiembre de 2009

En atención a su consulta relacionada con la perdida de la custodia del personal privado de la libertad sobre sus hijos menores de edad, ésta Oficina Jurídica procede a conceptuar, previas algunas consideraciones referidas al examen de la normatividad vigente, así:

1.   TEMA DE CONSULTA "Le estoy enviando oficio radicado con el numero 054823 de septiembre 1 de 2009, enviado a la Subdirección de Asesoría Territorial por el subdirector de Tratamiento y Desarrollo y Jefe de División de Desarrollo social del INPEC, mediante el cual consultan sobre la perdida <sic> e <sic> la custodia del personal privado de la libertad sobre sus hijos menores de edad."

2.   ANÁLISIS JURÍDICO El artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 al referirse a la custodia y del cuidado personal establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres de forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

Una de las preocupaciones centrales de la Constitución Política de Colombia es la niñez; es por ello que son varias las disposiciones que se refieren a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El artículo 44 , consagra los derechos fundamentales de los niños y establece sobre los derechos de los demás. Los niños, niñas y adolescentes serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. La protección de niños, niñas y adolescentes es una obligación que debe cumplirse bajo los presupuestos de corresponsabilidad y concurrencia por la familia, la sociedad y el Estado, por tanto deben garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 establece que los menores de edad deben permanecer con sus padres, pues ello en principio es lo que más se ajusta al interés superior del niño. El artículo 9 de esta convención está dedicado exclusivamente a tratar ese tema y establece que los Estados Partes deben velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes así lo determinen. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. La separación de los hijos de sus padres es una excepción a la regla general. Como se indicó, en principio todo menor

de edad debe estar bajo la custodia de sus padres, pues se presupone que eso es lo que más se ajusta al interés superior del niño. Por su lado el Código Penitenciario y Carcelario en su artículo 153, fija un término máximo de tres (3) años para que los hijos de las internas puedan permanecer a su lado en este tipo de establecimientos. Este cómputo tiene en cuenta el cubrimiento de necesidades absolutamente básicas e indiscutibles que como la lactancia solo pueden ser cubiertas por la madre y que pese a que el periodo de protección esencial debe ir más allá, otras consideraciones atinentes también a derechos de los niños, imponen una limitación a la posibilidad de que estos establecimientos puedan suplir el concepto de hogar.El amor y el cuidado son indispensables en los primeros años de la vida. En principio, es en la madre donde el menor de edad encuentra el afecto que le brinda la seguridad, la confianza y el desarrollo emocional necesario para crecer adecuadamente. Cuando ello es así, privar al niño, niña o adolescente de recibir este cariño sería más gravoso de lo que representa en esa primera etapa de la vida estar en una cárcel, siempre y cuando las condiciones sean adecuadas y el sistema de protección sea efectivo. De igual forma, cuando el menor de edad crece, si bien su relación con la madre es importante y carecer de ella es gravoso para él, mantenerlo encerrado en una cárcel, incluso en condiciones adecuadas, es aún más gravoso para los intereses del niño, niña o adolescente en el largo plazo. Perdería espacios vitales de socialización y desarrollo de relaciones con niñas y niños de su edad. Su mayor autonomía sería física y socialmente restringida. Vería limitado su

derecho de locomoción, el cual adquiere con los años la importancia que no tuvo en la etapa de lactancia y lo expone a mayores riesgos no sólo de orden físico sino psicológico. Es preciso señalar que ha de entenderse que los tres (3) años son un límite máximo fijado por el legislador para que se permita al menor de edad permanecer en el centro de reclusión en donde se encuentre recluida su madre. Los tres (3) años son un tiempo máximo, tiempo que puede reducirse, si eso es lo mejor para el menor de edad en cada caso particular, según las evaluaciones periódicas frecuentes para poder determinar si con el paso del tiempo permanecer en la cárcel junto a su madre, aún es lo que más le conviene. Por mandato del artículo 4 de la ley 1098 de 2006, en concordancia con el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con el artículo 19 del Código Civil Colombiano, esta normatividad se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos de doble nacionalidad cuando una de ellas sea la colombiana, sin que haga diferencia alguna en atención a las condiciones de los padres, para el caso que nos ocupa, hallarse interno en el centro de reclusión.

3.   CONCLUSIÓN En concordancia con lo expuesto, el límite temporal de los tres (3) años es el máximo tiempo que puede estar un menor de edad junto a su madre dentro de la cárcel. Cuando las autoridades encargadas de vigilar y cuidar a los

menores de edad detecten que, en un caso concreto, lo mejor para el interés superior de éste, a pesar de ser menor de tres (3) años, no es estar con su madre, podrán adelantar los procedimientos orientados a su protección. En Colombia existen normas reguladoras sobre custodia, cuidado personal y responsabilidades paternas o maternas, que obligan al funcionario administrador de justicia y a todas las autoridades a actuar ante el supuesto de hecho que trae la misma disposición, sin existir la más mínima posibilidad de otorgarle un manejo diferente y es ese el caso objeto de consulta. No existe norma alguna que contenga la afirmación hecha por los funcionarios del INPEC, según el documento estudiado y por ello se descarta esta posibilidad atendiendo, lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política, y en una norma especial de carácter posterior como lo es la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 de Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTINEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)