ICBF - Concepto 5 de 2025
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- Título
- ICBF - Concepto 5 de 2025
- Autor
- ICBF
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Familia
- Año
- 2025
CONCEPTO No. 5 DE 2025
(6 de agosto)
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Para: CATHERINE ANGÉLICA CUENCA GÓMEZ
Subdirectora de Restablecimiento de Derechos
Asunto: Respuesta a solicitud de concepto jurídico sobre la competencia para la apertura de Hogares Sustitutos. Memorando No. 202520100000076683 del 24 de junio de 2025.
Respetada Subdirectora:
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo solicitado mediante memorando No. 202520100000076683 del 24 de junio de 2025, de manera atenta y de conformidad con lo previsto en la Ley 1755 de 2015, y particular el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012 se permite emitir concepto en los siguientes términos:
Problema jurídico:
¿Existe una disposición normativa con fuerza de ley o reglamento (por ejemplo, ley estatutaria, ley ordinaria, decreto reglamentario u otra norma de igual jerarquía) que atribuya de manera expresa y directa a los Coordinadores de los Centros Zonales del ICBF la competencia para expedir actos administrativos de apertura de Hogares Sustitutos? En caso de que dicha competencia no se encuentre atribuida por norma legal o reglamentaria, sino que derive de lineamientos técnicos, resoluciones internas o prácticas administrativas, ¿es jurídicamente viable modificar el esquema actual para que dicha función pueda ser asumida por los operadores de las modalidades, bajo parámetros técnicos definidos y con supervisión institucional del ICBF?
Se debe indicar que, los conceptos jurídicos proferidos por esta Oficina Asesora se realizan en términos generales y abstractos, y no sobre casos particulares ni aspectos específicos de un proceso que sea de competencia de los Defensores de Familia o de los Jueces de la República.
En ese orden de ideas, para la emisión del concepto, se propone el siguiente plan metodológico: (i) Naturaleza del acto de apertura de un Hogar Sustituto; (ii) Competencia de los Coordinadores de los Centros Zonales para expedir actos administrativos para la apertura y cierre de los hogares sustitutos; (iii) Imposibilidad de delegar actos administrativos a operadores privados; y (iv) Conclusiones.
1. Naturaleza del acto de apertura de un Hogar Sustituto
La resolución que aprueba la apertura de un Hogar Sustituto constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, esto significa que afecta a un caso específico y a las partes involucradas. Dicho acto:
- Tiene efectos jurídicos frente a terceros, al habilitar a una persona o familia para participar en una modalidad de atención del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF), creando una situación jurídica nueva que no existía previamente: la calidad de Hogar Sustituto habilitado dentro del sistema de protección. - Se expide en ejercicio de una función administrativa pública, conforme al marco institucional y misional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). - Implica el reconocimiento formal de una familia como actor dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y la habilita para acoger a niñas, niños o adolescentes como medida de restablecimiento de derechos[[1]](#footnote-1).
Por tanto, se trata de una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración Pública, con efectos jurídicos vinculantes, que debe ser expedida por autoridad competente y conforme a los principios de legalidad[[2]](#footnote-2) y debido proceso[[3]](#footnote-3).
En términos generales, respecto al acto administrativo, es preciso indicar que el Consejo de Estado lo ha señalado “como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición). Sin tales elementos el acto no sería tal y adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad”[[4]](#footnote-4).
Así, la resolución de apertura de un Hogar Sustituto requiere observar no solo el cumplimiento de los requisitos técnicos del proceso de evaluación, sino también los requisitos jurídicos esenciales del acto administrativo, en tanto habilita el uso legítimo de una modalidad de protección que incide directamente en el ejercicio y garantía de derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia.
1. Competencia de los coordinadores de los Centros Zonales para expedir actos administrativos para la apertura y cierre de los hogares sustitutos:
Si bien los documentos técnicos del ICBF han asignado la función de expedir actos administrativos para la apertura y cierre de los hogares sustitutos a los Coordinadores Zonales, no existe una norma con fuerza de ley ni decreto reglamentario que otorgue de forma expresa esta competencia.
Sin embargo, tal como ya se señaló en el concepto Jurídico No. 04 de 2021 de la OAJ[[5]](#footnote-5), puede sustentarse su ejercicio en:
- El artículo 57 del Acuerdo 000102 de 1979, aprobado por el artículo 1 del Decreto 334 de 1980[[6]](#footnote-6), el cual permite que, en el marco de sus funciones, los coordinadores de los centros zonales del ICBF puedan expedir actos administrativos. - El artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, que dispone la ubicación en Hogar Sustituto como medida de protección formal que requiere acto administrativo. - El Artículo 96 de la Ley ibídem, que indica que el “seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
1. Imposibilidad de delegar actos administrativos a operadores privados.
La proposición de permitir que operadores privados expidan los actos administrativos de apertura de Hogares Sustitutos resulta jurídicamente cuestionable, dado que plantea serias tensiones con el principio de legalidad y con las restricciones constitucionales sobre el ejercicio de función pública por particulares.
Los artículos 209 y 211 de la Constitución señalan que:
“ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones […]
(…)
ARTÍCULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar […] Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades […]”
Del contenido de estas disposiciones se desprende que la delegación de funciones administrativas debe estar expresamente autorizada por la ley, y que solo puede tener lugar entre autoridades públicas, nunca hacia particulares, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador y bajo estricta vigilancia del Estado.
Ahora bien, los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 establecen lo siguiente frente a las funciones administrativas ejercidas por particulares:
“ARTÍCULO 110. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES.Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes condiciones:
La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.
Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.
La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio.
ARTÍCULO 111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES.Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación:
1. Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, mediante el cual determine:
a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares;
b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas;
c) Las condiciones del ejercicio de las funciones;
d) La forma de remuneración, si fuera el caso;
e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.
1. La celebración de convenio, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá:
Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.
Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas”.
Al respecto la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C 866 de 1999 que:
El primer criterio que restringe la atribución de funciones administrativas a particulares está dado por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad. Pero no sólo la Constitución puede restringir la atribución de ciertas funciones administrativas a los particulares, sino que también la ley puede hacerlo. En efecto, si el constituyente dejó en manos del legislador el señalar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho ejercicio dentro de ciertos ámbitos. Existe otra limitación que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del artículo 6° de la Carta. Por lo cual las autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios. La atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias […]
[…] La forma en que está redactada la norma induce a confusión, por cuanto permite concluir que la regla general es la posibilidad del ejercicio de funciones administrativas por los particulares, y que la excepción sería la disposición legal en contrario. En efecto, pareciera que ellos pudieran ejercer todo tipo de actividades administrativas, salvo en los casos en que la ley expresamente se los prohibiera. Si bien es cierto que conforme al artículo 6° superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual “solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribución de funciones administrativas. En este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al mismo artículo 6° de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos. La regla general se invierte y en principio no pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino sólo aquellas que, en los términos de la Constitución y de la Ley, les pueden ser conferidas según lo precisado en esta misma sentencia[…] (subrayado fuera de texto)
En consecuencia de lo expuesto, las funciones administrativas pueden ser delegadas a particulares solo bajo condiciones precisas, mediante ley y con mecanismos de control, y en ningún caso puede implicar el ejercicio de autoridad pública reservada a funcionarios del Estado.
El acto de apertura de un Hogar Sustituto conlleva:
- El ejercicio de poder público de carácter decisorio; - La producción de efectos jurídicos sobre terceros; - La intervención en procesos administrativos vinculados a medidas de protección de derechos fundamentales.
El acto de apertura de un Hogar Sustituto conlleva:
- El ejercicio de poder público de carácter decisorio; - La producción de efectos jurídicos sobre terceros; - La intervención en procesos administrativos vinculados a medidas de protección de derechos fundamentales.
En este sentido, se trata de una función indelegable a terceros de naturaleza privada, conforme a la doctrina constitucional y a los principios que rigen la función administrativa. El artículo 9 de la Ley 489 de 1998 permite la delegación del ejercicio de sus funciones entre autoridades públicas, pero no autoriza la transferencia de competencia a contratistas u operadores privados.
Aunado a lo anterior, debe recordarse que el acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:
- Subjetivo: que provenga de un órgano o servidor público legalmente competente. - Objetivo: que exista un objeto definido, con una causa, motivo y finalidad determinada, con base en los hechos y el ordenamiento jurídico. - Formal: que se expida a través del procedimiento legalmente establecido.
De lo anterior se colige que “Sin tales elementos, el acto no sería tal y adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad.” (Consejo de Estado, entre otras, Sección Tercera, sentencia del 17 de febrero de 2011, Exp. 19031).
Así pues, un acto administrativo expedido por un operador privado carecería del elemento subjetivo esencial, pues el particular no ostenta la investidura de autoridad administrativa ni la competencia atribuida por norma legal. En consecuencia, ese acto sería nulo por ausencia de competencia, comprometiendo la validez del procedimiento.
En síntesis, la expedición del acto administrativo que formaliza la apertura de un Hogar Sustituto debe mantenerse exclusivamente en cabeza de autoridades públicas competentes, y cualquier redistribución de esta función debe realizarse dentro del marco legal vigente, mediante actos de delegación válidos entre servidores públicos y bajo estricto control institucional.
1. Conclusiones
1. No existe norma con fuerza de ley o decreto reglamentario que atribuya expresamente la competencia para expedir actos administrativos de apertura de Hogares Sustitutos a los Coordinadores Zonales.
2. La expedición de actos administrativos de apertura de un hogar sustituto constituye el ejercicio de autoridad pública y, por tanto, no puede ser delegada a operadores privados de la modalidad, aun cuando cuenten con equipos técnicos.
3. Cualquier modificación del esquema actual debe respetar los principios de legalidad y debido proceso y canalizarse a través de:
- Una disposición normativa que atribuya expresamente la competencia, o - Un acto de delegación interna entre servidores públicos habilitados, conforme a la Ley 489 de 1998.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto (numerales 4, 8, 15 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012).
Cordialmente,
Cordialmente,
JOSÉ MIGUEL RUEDA VÁSQUEZ
Jefe Oficina Jurídica