ICBF - Concepto 50682 de 2008

CONCEPTO 50682 DE 2008 (9 septiembre) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/053315 Bogotá D. C.

Doctor XXXXXXXXXXXX ASUNTO: Autorización salida del país de un niño En atención a la comunicación de la referencia, comedidamente me permito hacer las siguientes consideraciones: Naturaleza de la figura. Cuando se trata del otorgamiento de permisos a niñas y niños para salir del país, debe entenderse que tal facultad descansa en normas de orden sustancial y adicionalmente en otras disposiciones de carácter procedimental o adjetivo. En el caso presente se consulta por el permiso concedido a través de escritura pública ante Cónsules colombianos en el exterior.

Normas sustanciales. En primer lugar se hace referencia a una facultad legal emanada de la patria potestad, figura contemplada en los artículos 288 y ss. del Código Civil y complementada por la responsabilidad parental que trae la Ley 1098 de 2006 en su artículo 14. Sustancialmente, el ejercicio del derecho de los padres para el otorgamiento de tales permisos tiene su fundamento en estas disposiciones. Así, la patria potestad es intransmisible, innegociable e irrenunciable, y por tanto la regla general indica que sólo en ausencia(1) de uno de los padres, su ejercicio corresponderá exclusivamente al otro, situación que varió desde la expedición del Decreto 2820 de 1974, puesto que hasta entonces el ejercicio sólo correspondía al padre. No obstante,

la misma legislación civil establece una excepción especial en su artículo 307 cuando, al consagrar el ejercicio conjunto de la patria potestad por el padre y la madre, dice al final de su inciso primero: “Lo anterior no obsta para que uno de los padres deleque por escrito al otro, total o parcialmente, dichas administración o representación” (extrajudicial). Normas procedimentales. Una vez verificada la legalidad de la delegación, se deben estudiar las normas que llevan a considerar la escritura pública como el documento idóneo para contener este acto jurídico, la función notarial del Cónsul para el mismo efecto y el Decreto 2150 de 1995 que sustenta la petición del concepto. La figura tiene una “ratio luris” con elementos de fondo y forma que van mucho más allá de la simplicidad de la norma “antitrámites” de 1995. Escritura pública. Si bien la disposición del Código Civil (Art. 307) no la exige expresamente, ha de entenderse que el nivel de garantía de veracidad de este instrumento, en cuanto a la comparecencia y manifestación del padre delegante, es superior al que pueda ofrecer un documento privado, aun con presentación notarial. Es un primer elemento para destacar. De otra parte, es claro que el contenido de una escritura pública se integra esencialmente con las declaraciones de los comparecientes, sobre las cuales el notario jamás dará fe de su veracidad , pues lo que su condición le permite certificar es que las personas acudieron a su despacho e hicieron en su presencia las manifestaciones que obran en el documento. En materia de contenidos, el notario sólo se puede negar a firmar el instrumento cuando compruebe que

el acto sería totalmente nulo, de acuerdo con lo expresado por el artículo 21 del Decreto 960 de 1970, (2) en concordancia con el 1504 del Código Civil.(3) Lo anterior nos lleva a absolver otra inquietud, cual es la viabilidad de que el documento de otorgamiento de permiso para salir del País de un niño o niña se pueda elevar a escritura pública. Cualquier manifestación de un particular, por absurda que parezca, es susceptible de elevarse a escritura pública, con las limitaciones y condiciones que exige el Decreto 960 de 1970. Función notarial del cónsul . Los Cónsules de Colombia en el exterior desarrollan algunas funciones notariales, fundamentalmente de registro, autenticación y escrituración, en los eventos en que la ley expresamente los faculta para ello. No pueden, por ejemplo, así los Notarios lo puedan hacer a través de Escritura Pública, celebrar matrimonios, conocer de divorcios o adelantar la liquidación de sucesiones, ya que la ley no les concedió expresamente tal facultad en las normas particulares para cada caso, así: Las funciones consulares están fijadas en la Convención de Viena de 1963 sobre asuntos consulares, y dentro de este marco general, si bien no se contemplan como elemento esencial de la misión de ese funcionario, sí son tareas adicionales que se le asignan por la especial naturaleza de su cargo.El artículo 24 del Decreto 110 de 2004 , al fijar las funciones de la Dirección de Asuntos Consulares, establece en su numeral sexto que es deber suyo “Dirigir y supervisar a los consulados de la República, en el proceso de expedición

de pasaportes, otorgamiento de visas y funciones notariales asignadas al personal consular “ (subrayo/negrilla). Como se observa, la referencia es clara a la asignación especial de funciones, como antes se expresó. El Decreto 7200 de 2005 , en su artículo 45, al establecer las tarifas notariales, se refiere a la “Función Notarial en el Exterior”, y en sus artículos 45 y 46 menciona los eventos de “Escrituras Públicas otorgadas en el extranjero”. Dentro del mismo ámbito de las normas procedimentales se encuentra el Decreto 2150 de 1995 , norma invocada por el consultante en su escrito. Esta disposición, “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, establece en su artículo 9 , inciso 3, que “La autorización de salida del país podrá otorgarse con carácter general por escritura pública con la constancia sobre su vigencia”. Conjunción normativa . Frente a las distintas disposiciones invocadas, resulta claro que la posibilidad de otorgar un permiso permanente de salida del país para los niños y niñas no deriva del Decreto 2150 de 1995, artículo 9 , sino de los artículos 288 y ss. del Código Civil, especialmente del 307 , que se refiere a una especie de delegación de patria potestad para la representación extrajudicial del niño o la niña; ello, porque es la norma sustancial la que la consagra,

mientras las demás son de procedimiento. Debe anotarse como antes se dijo, que esta norma no trae la exigencia de la escritura pública, solamente la de un escrito, con lo cual sería suficiente un documento privado con reconocimiento notarial. En el mismo sentido el requisito de la constancia sobre vigencia que exige la norma se refiere a que el Cónsul, actuando como Notario, debe certificar que dicha escritura, y las manifestaciones de voluntad allí contenidas, no han sido revocadas por quien las confirió en los mismos términos en que fueron otorgadas ante el mismo despacho. Conclusiones . El Decreto 2150 de 1995 es una norma de supresión de trámites, de carácter procedimental, que no regula de fondo ningún aspecto atinente a la patria potestad ni a la representación extrajudicial de los hijos menores de edad: su aplicación sólo tiene incidencia formal en cuanto concreta una posibilidad que ya la ley traía en el artículo 307 del Código Civil. En tanto no se modifique la norma pertinente del Código Civil, el Cónsul pueda desempeñar funciones notariales de autenticación y se mantenga la posibilidad de verter en las escrituras públicas las manifestaciones de voluntad de los particulares, consideramos que los nacionales colombianos pueden seguir acudiendo ante sus Cónsules en el exterior para otorgar estos instrumentos, aun en la hipótesis de una derogatoria expresa o tácita del artículo 9 del decreto 2150 de 1995. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo, JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES Jefe Oficina Jurídica 1 El concepto de “Ausencia” debe entenderse en los términos del artículo 118 del Código Civil colombiano que dice “Se entenderá faltar el padre o la madre u otro ascendiente, no solo por haber fallecido sino por estar demente o fatuo; o por hallarse ausente del territorio nacional y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia”. 2 DECRETO 960 DE 1970, Art. 21 : “El notario no autorizará el instrumento cuando quiera que por el contenido de las declaraciones de los otorgantes o con apoyo en pruebas fehacientes o en hechos percibidos directamente por él, llegue a la convicción de que el acto seria absolutamente nulo, por razón de lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil”. 3 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO. Art. 1504 : “Son absolutamente incapaces los dementes (545) los impúberes (431)...”

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)BIENESTAR

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