ICBF - Concepto 53 de 2016

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 53 DE 2016 (junio 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR10400/ 195462

Bogotá, D.C.

MEMORANDO PARA: Defensora de Familia – Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

Regional ICBF - Cundinamarca. Centro Zonal ICBF – Soacha ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto con radicado No.195462 de 29/04/2016, referente a responsabilidad en la atención en salud a adolescente dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, se responde

la solicitud de concepto respecto del asunto en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO 1.1. Cuando a un adolescente dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA) es cobijado con una medida de seguridad por el juez, ¿a quién le corresponde atender el cupo, al ICBF en convenio con el Ministerio de Salud o directamente al Ministerio de Salud?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, el presente concepto se emite dentro de las siguientes líneas argumentativas: 2.1 El Interés Superior de niños, niñas y adolescentes. 2.2. Corresponsabilidad interinstitucional en la atención dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los adolescentes dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.1. El interés Superior de niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral primero del artículo tercero, establece que (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto).

En ese sentido se ha dicho que la Constitución Política, en su artículo 44, enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo, contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como (...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2] En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que entanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.[3] Así mismo, sostuvo que: [E]l interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales

aptitudes físicas y sicológicas, 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo: 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio: 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.[4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...).[5] En el mismo sentido y en atención a la Ley 1098 de 2006, debe entenderse que para preservar el interés superior del niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia dirige el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para lo cual, sus facultades están claramente establecidas en la misma Ley 1098. Es por ello que en sus actuaciones, las autoridades administrativas deben tener en consideración la preservación del interés superior de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo con los criterios arriba señalados.

En el caso de los adolescentes en conflicto con la ley, el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes es el instrumento apropiado para restablecer los derechos de dichos menores de edad y garantizarles el ejercicio pleno de sus otros derechos, como lo es, en el caso de la consulta, el derecho a la salud. 2.2. Corresponsabilidad interinstitucional en la atención dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los adolescentes dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se puede comprender que el ejercicio pleno del derecho a la salud de los adolescentes, que han ingresado al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, debe ser preservado y garantizado de manera oportuna y plena y que tal efectividad está reforzada por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.[6] El Anexo C del Lineamiento Modelo de atención para Adolescentes y Jóvenes en conflicto con la ley – SRPA[7] describe cómo el Ministerio de Salud y Protección Social con la participación del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el ICBF y el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, elaboró la Ruta de Atención Integral para los Adolescentes del Sistema de Responsabilidad Penal con problemas de salud (Énfasis en consumo de Sustancias Psicoactivas y salud mental, cuyo objetivo es el de propender por la calidad de la atención en salud (con énfasis en consumo de SPA y Trastorno Mental), la disminución de la morbi-mortalidad, la racionalización de los recursos, la claridad de competencias de los actores, la articulación intersectorial, la accesibilidad, una mejor adherencia y seguimiento, así como la formulación de resultados en los procesos

ambulatorios y de reinserción social. En este sentido, la atención en salud a adolescentes (dentro del SPRA) debe ser integral, no obstante que ésta tiene un énfasis en consumo de SPA y Trastorno Mental. Por estas consideraciones, la regulación prevista en la Resolución 5592 de 2015 establece los diversos eventos o circunstancias en las que los adolescentes deben seratendidos de acuerdo con el plan de salud que comprenden los artículos 110 a 125 y en concordancia con las disposiciones de las Leyes 1566 de 2012 (para la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y se crea el premio nacional “entidad comprometida con la prevención del consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas) y 1616 de 2013 ("Ley de Salud Mental"). De acuerdo con la ruta establecida en el mencionado Anexo C, del Lineamiento Modelo de atención para Adolescentes y Jóvenes en conflicto con la ley - SRPA, el Defensor de Familia debe ejercer sus funciones de conformidad con los procedimientos establecidos en el mismo y que pueden ser resumidos en el diagrama que se adjunta al presente concepto y que también puede ser consultado en el vínculo de internet: http://www.icbf.qov.co/portal/paqe/portal/PortallCBF/Bienestar/SRPA en el documento PDF denominado: LM20.MPM5.P3. Lineamiento Modelo de Atención para Adolescentes y Jóvenes en Conflicto con la Lev SRPA. V1. De dicho diagrama, anexamos una copia en físico. En concordancia con lo anterior, el lineamiento especifica en cada caso, cuál es la labor del Defensor de Familia

como garante del ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes vinculados al SRPA, de acuerdo con las funciones de aquél. El papel del Defensor de Familia se centra en el despliegue de todas las gestiones necesarias para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud materialice la atención requerida para el adolescente, de acuerdo con la solicitud del juez que conoce de cada caso en particular. Lo anterior implica que el Defensor de Familia tiene a su cargo la articulación de los instrumentos y de la gestión de otras entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y del Sistema Penal de Responsabilidad para Adolescentes, con miras a la garantía y el ejercicio pleno del derecho a la salud de los adolescentes en conflicto con la ley.

3. CONCLUSIONES En primer lugar, en el marco de la Ley 1098 de 2006,[8] los adolescentes que se encuentran en conflicto con la ley son restituidos en sus derechos y encuentran mecanismos de garantías para los mismos, mediante su ingreso al Sistema Penal de Responsabilidad para Adolescentes - SPRA, dentro del cual se preserva el ejercicio pleno de sus derechos, uno de los cuales es el derecho a la salud, en respeto del interés superior de estos adolescentes.

En segundo lugar, si bien los Defensores de Familia tienen establecida la ruta de atención de los adolescentes en conflicto con la ley, no se puede olvidar que dicha atención implica la articulación de las entidades pertenecientes al Sistema Nacional de Bienestar Familiar[9] y de aquellas otras instituciones que hagan parte del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.[10] La ruta de atención que presta el Defensor de Familia

se establece detalladamente en el Lineamiento Modelo de atención para Adolescentes y Jóvenes en conflicto con la ley - SRPA, que fuera aprobado mediante la Resolución 1522 de 2016. Por ello, el Defensor de Familia, dentro del ejercicio de sus competencias, deberá llevar a cabo todas las gestiones destinadas a la protección integral de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley y también buscar la articulación de las demás entidades que hacen parte del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, para que esas otras instituciones, dentro de sus competencias, desplieguen sus mecanismos de protección para atender a los adolescentes en conflicto con la ley que vean afectado su derecho a la salud o que requieran de los servicios de salud necesarios para materializar dicho derecho. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006,

2. Corte Constitucional. Sentencia T-408-95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

3. Ibíd T - 503 de 2003 y T-397 de 2004 M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T2. Corte Constitucional. Sentencia T-408-95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

3. Ibíd T - 503 de 2003 y T-397 de 2004 M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional Sentencia T - 587 de 1997 M P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Estatuto Integral del Defensor de Familia. Capítulo III. Lineamientos del Defensor de Familia.

6. Artículo 27. Derecho a la salud. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral.

La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención un salud.

Artículo 180. Derechos de los adolescentes durante la ejecución de las sanciones. Durante la ejecución de las sanciones, el adolescente tiene los siguientes derechos, además de los consagrados en la Constitución Política y en el presente código. (...) 3. Recibir servicios sociales y de salud por personas con la formación profesional idónea, y continuar su proceso educativo de acuerdo con su edad y grado académico.

Artículo 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin da hacer efectivos los principios previstos

en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niñas, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuanta los siguientes criterios específicos (...) 8. Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personara o el inspector de familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que nene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente.

7. Aprobado mediante Resolución ICBF 1522 de 23 de febrero de 2016.

8. Artículo 41. Obligaciones del Estado. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá: (...) 1. Garantizar el ejercicio de lodos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes

(...)13. Garantizar que los niños, las niñas y los adolescentes tengan acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud de manera oportuno. Este derecho se hará efectivo mediante afiliación inmediata del recién nacido a uno de los regímenes de ley.

ARTÍCULO 46. Obligaciones espaciales del Sistema de Seguridad Social en Salud. Son obligaciones especiales del sistema de seguridad social en salud para asegurar el derecho a la salud de los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, las siguientes: (...) 5. Garantizar atención oportuna y de calidad a todos los niños, las niñas y los adolescentes, en especial en los casos de urgencias.

6. Garantizar la actuación inmediata del personal médico y administrativa cuando un niño, niña o adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica y exista peligro inminente para su vida: carezca de representante legal o este se encuentre en situación que le impida dar su consentimiento de manera oportuna o no autorice por razones personales, culturales, de credo o sea negligente, en atención al interés superior del niño, niña o adolescente o a la prevalencia de sus derechos.

9. Artículo 7 del Decreto 936 de 2013. Por el cual se reorganiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones.

10. Artículo 163 de la Ley 1098 de 2006

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