ICBF - Concepto 56040 de 2009

CONCEPTO 56040 DE 2009

(octubre 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/32557

MEMORANDO

PARA: Director Técnico (E)

ASUNTO: Viabilidad jurídica de la aplicación de la exención al Gravamen a los Movimientos Financieros a los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad Pensional.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre la viabilidad jurídica de la aplicación de la exención al Gravamen a los Movimientos Financieros a los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad Pensional, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 25 del C.C.A. y 5o, numeral 4o del Decreto 3264 de 2002, esta Oficina responde:

1. TEMA DE CONSULTA Se solicita se conceptúe sobre la legalidad de la aplicación del Gravamen a los Movimientos Financieros sobre las operaciones financieras realizadas por los establecimientos bancarios con recursos del Sistema General de Pensiones

(S.G.P.) a que se refiere la Ley 100 de 1993 y de los fondos o beneficiarios, según fuere el caso.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso bajo estudio; la segunda sintetiza el concepto entregado a petición de la firma Consorcio Prosperar por Zarama & Asociados Consultores y la tercera ofrece un procedimiento plausible para la implementación del beneficio y el cumplimiento del

deber de las entidades financieras de otorgar el beneficio a los recursos exentos previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, para concluir que las cuentas a través de las cuales se movilizan o transitan recursos provenientes del Fondo de Solidaridad Pensional y que sirven para distribuir los subsidios de programas tales como el Programa de Protección Social al Adulto Mayor están exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE El marco normativo aplicable al presente estudio comprende los artículos 879 del Estatuto Tributario, 13 literal i), 15, 25 y 135 de la Ley 100 de 1993, 2 y 3 de la Ley 797 de 2003, 31 del Decreto 3771 de 2007 y 11 del Decreto 449 de 2003 y el Decreto 2513 de 1987.

2.2 CONCEPTO DE ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES S. A.

El concepto emitido por la Oficina de Asesoría Zarama & Asociados Consultores S. A. sobre la legalidad de la aplicación del Gravamen a los Movimientos Financieros (G.M.F.) por parte de las entidades financieras respecto de los recursos originados en el Fondo de Solidaridad Pensional y depositados en cuentas abiertas por terceros con quienes el administrador fiduciario del Fondo ha suscrito convenios a nombre del Ministerio de la Protección Social, con el objeto de administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional para el pago en especie o indirecto del mismo a los

adultos, reconoce que el Estatuto Tributario y el Decreto 2513 de 1987 eximen del G.M.F. las operaciones financieras realizadas con recursos del S.G.P. hasta el momento en que efectivamente el pensionado, afiliado o beneficiario recibe su pago. Asimismo, el concepto destaca cómo la Ley 100 de 1993 determina la exención de todo tipo de gravamen, tasa, impuesto o contribución del orden nacional sobre todos los recursos procedentes de los fondos de pensiones  y del fondo del Decreto 2513 de diciembre 30 de 1987, que estableció el régimen jurídico de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez. Se pone de presente en el mismo concepto que las cuentas que conforman el Fondo de Solidaridad Pensional de la Ley 100 y la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, originada en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, son el medio utilizado por el Gobierno Nacional para hacer llegar dichos recursos a los beneficiarios y afiliados del S.G.P. La reglamentación que de dichos mecanismos hizo el Decreto 3771 de 2007 determina las modalidades de beneficios (directo con dinero e indirecto en especie) a través de los cuales se subsidia a sus beneficiarios, entrequienes están las personas que asisten a los Centros de Bienestar del Adulto Mayor, entre otros. Considera el concepto que al ser los adultos mayores beneficiarios del subsidio ofrecido por los Centros del ICBF mediante los servicios por éstos prestados, dichas entidades son administradoras de los recursos (originados en el S.G.P.) y no beneficiarias ni destinatarias finales de ellos. En tal sentido, para Zarama & Asociados dicha labor de administración es un eslabón en el cauce de direccionamiento de los subsidios que quedan exentos por no ser el destino final de dichos fondos, y por lo

destinatarias finales de ellos. En tal sentido, para Zarama & Asociados dicha labor de administración es un eslabón en el cauce de direccionamiento de los subsidios que quedan exentos por no ser el destino final de dichos fondos, y por lo mismo, no ser receptores últimos del dinero eximido del G.M.F. El concepto contiene dos puntos prácticos que destacamos: El primero es la necesidad de que la cuenta beneficiaria de la exención tenga destinación exclusiva al manejo de los recursos a los que se viene haciendo alusión. El Decreto Reglamentario 449 de 2003 dispone al efecto en su artículo 11: Para hacer efectivas las exenciones al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) de que trata el artículo 879 del Estatuto Tributario, los responsables de la operación están obligados a identificar las cuentas corrientes o de ahorros, en las cuales se manejen de manera exclusiva los recursos objeto de la exención, salvo cuando se trate de la cuenta de ahorro para financiación de vivienda y la de los pensionados, en cuyo caso solamente se deberá abrir una única cuenta. Cuando no se cumpla con la anterior obligación se causará el gravamen a los movimientos Financieros, el cual no será objeto de devolución y/o compensación. Obsérvese, adicionalmente, que la sanción prevista en el segundo inciso para el incumplimiento de la obligación de exclusividad es la pérdida del beneficio sin que exista posibilidad de devolución o compensación. En otras palabras, la cuenta beneficiaria de la exención no puede ser utilizada para mover ni la menor cantidad de recursos de origen

diferente del que nos ocupa. El segundo punto es la claridad con que el concepto expresa cómo el beneficio tributario se mantiene a lo largo de toda la cadena de transferencias hasta llegar a la salida de los recursos de la cuenta de la última entidad encargada de su manejo; literalmente: …. las entidades administradoras de estos recursos que se entregan en especie como las Casas del Adulto Mayor, pueden marcar las cuentas en las cuales administren estos recursos, para que cuando estos se giren para comprar alimentos o servicios, sigan contando con el beneficio tributario, toda vez que hasta este momento siguen siendo recursos de la seguridad social, y la compra de alimentos por ejemplo, es el mecanismo necesario para hacer la entrega efectiva al adulto mayor (d)el <sic> subsidio pensional señalado. (Subrayas fuera de texto). De esta manera, los recursos exentos se mantienen incólumes hasta el momento de su entrega en dinero o en especie a los beneficiados pensionales. Concluyen los consultores que debido a que existe un encargo fiduciario administrado por el Consorcio Prosperar mediante el que se manejan las cuentas del Fondo de Solidaridad Pensional, y en razón a que mediante dicho encargo fiduciario se financia el Programa de Protección Social al Adulto Mayor, el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario cobijaría las operaciones financieras realizadas con estos recursos y dejarían exentos del G.M.F. los recursos hasta que lleguen hasta su destino final. Destaca finalmente dicha conclusión que el interés de fondo que se debe preservar es que la operación financiera final permita el pago al afiliado o beneficiario, más aún si se tiene en cuenta que si no se ejecuta la totalidad de los recursos entregados indirectamente a los beneficiarios, la entidad con la cual se ha suscrito el convenio deberá realizar la devolución correspondiente al Consorcio, dando traslado desde la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad

entregados indirectamente a los beneficiarios, la entidad con la cual se ha suscrito el convenio deberá realizar la devolución correspondiente al Consorcio, dando traslado desde la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional a una cuenta bancaria del Centro de Bienestar al Adulto Mayor, con el fin de que el pago final sirva para que les presten el servicio a los beneficiarios. Para la utilización de dichas cuentas y que sean beneficiadas con la exención, se requiere que estén debidamente identificadas en virtud del requisito para acceder al beneficio de la exención. La razón para hacer énfasis en el deber de determinar las cuentas que reciben el beneficio de la exención radica en que la finalidad fundamental de ésta está en el cumplimiento de los fines que pretenden los subsidios indirectos que se les dan a los adultos mayores a través del aparato financiero e institucional y que las cuentas no sean utilizadas para movilizar recursos con destinación distinta o para propósitos diferentes de los de la atención de los adultos mayores.

2.2 PROCEDIMIENTO PARA IMPLEMENTR LA EXENCIÓN DEL GMF

PREVISTA EN EL ARTÍCULO 879 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Siguiendo el razonamiento del concepto antes reseñado, la consideración de orden procedimental que le subyace es la concerniente a la efectividad del beneficio que aplican las entidades financieras a los movimientos que se hacen con los recursos objeto de la exención del artículo 879 del Estatuto Tributario.A este respecto, es importante reiterar la necesidad de identificación de las cuentas a través de las cuales se manejan los recursos exentos del G.M.F. Dicho señalamiento recaería conjuntamente en cabeza de las entidades que

administran los recursos, a solicitud de las entidades intermediarias o receptoras de los mismos. Así las cosas, el ICBF debería determinar las cuentas a través de las cuales se distribuyen los recursos, y las entidades financieras dar aplicación al beneficio o a la exención una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la ley tributaria, todo dentro del principio de la buena fe que reviste los actos de la Administración Pública. Para cumplir con el propósito de dicho procedimiento sería necesario que el ICBF identificara  las cuentas bancarias en las que se manejen de manera exclusiva recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las EPS y ARS, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario en los términos del numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario. Es así como la identificación de la cuenta pasaría por la entrega de los datos de la entidad a la que pertenece junto con la indicación del tipo de cuenta, más una declaración simple de la destinación exclusiva de dicho mecanismo a los fines ya anotados, así como el establecimiento por el intermediario financiero de mecanismos de verificación, que no pueden significar inspección, vigilancia ni control, ya que tales son funciones propias de los órganos de control fiscal que actúan de manera autónoma según los mandatos constitucionales y legales.

La vigencia del beneficio tiene como condición que la cuenta se utilice exclusivamente para el manejo de recursos provenientes de los sistemas indicados en el párrafo anterior. Cualquier infracción de este principio ocasiona su pérdida sin posibilidad de devolución o compensación. Se debe recordar que la exención acompaña los recursos, junto con las cuentas en que se mueven, hasta las operaciones (retiros) dirigidas a perfeccionar su entrega a los destinatarios pensionales. Finalmente, la entidad financiera tendrá que aplicar el beneficio sin exigir el cumplimiento de requisitos adicionales, dado que la ley no los establece y la exención opera ipso iure una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos legales.

3. CONCLUSIÓN Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede, concluye que las cuentas abiertas en entidades financieras a través de las cuales se distribuyen recursos del Sistema General de Pensiones (S.G.P.) a que se refiere la Ley 100 de 1993, y que son destinados al otorgamiento de beneficios directos o indirectos con los que se subsidia a poblaciones tales como las personas que asisten a los Centros de Bienestar del Adulto Mayor, entre otros, se encuentran exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros desde su origen hasta el momento de la entrega de los recursos a las poblaciones subsidiadas con ellos.

Para que dicha exención sea aplicable, es deber de las entidades intermediarias en la distribución de los recursos señalar las cuentas destinadas a tal propósito con el fin de que sea verificado el cumplimiento de los requisitos legales del artículo 879 del Estatuto Tributario, sin que ello suponga una labor de control o inspección por parte de las

entidades financieras. Es deber de estas últimas dar cumplimiento al beneficio tributario concedido por la ley para dichos recursos. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)BIENESTAR

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