ICBF - Concepto 5694 de 2008

CONCEPTO 5694 DE 2008 (8 febrero) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/5872 Bogotá, D. C.

Señor ABC Asunto: Su consulta radicada bajo el No.5872 del 31 de enero de 2008

Con el objeto de dar respuesta a la consulta contenida en la comunicación del asunto, relacionada con las normas que regulan el divorcio y el derecho a alimentos de los hijos menores de edad, se efectúan las siguientes consideraciones:

1. Tema Consultado “Comedidamente me permito solicitar certificación sobre la normatividad legal vigente en Colombia con relación al derecho de familia en le caso de un divorcio que no es de mutuo acuerdo, de una pareja donde la esposa abandonó su hogar quedando dos hijos menores de edad a cargo del padre. Igualmente si hay alguna norma que por el hecho acá planteado obliga a la madre a responder económicamente por alguna cuota de manutención para sus hijos.”

2. Respuesta Atendiendo la naturaleza del caso, consideramos necesario precisar lo siguiente: 2.1 Protección de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes. La efectividad de los derechos constitucionalmente establecidos para las personas constituye un fin esencial del Estado Social de Derecho en la Carta Política de 1991 (art. 2). El cumplimiento de dicho propósito determinó el reconocimiento por parte del Constituyente de la existencia de conglomerados sociales destinatarios de una salvaguarda especial que facilite asegurar el ejercicio de sus derechos, en

consideración a una situación material individual de los mismos de índole personal, social, económica, física, etc., y dada su participación esperada en la sociedad, como ocurre con la mujer, los adolescentes, los ancianos y los niños (arts. 43, 44, 45 y 46), en clara búsqueda de los postulados sociales de un Estado de derecho como el nuestro. El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y consagrado en la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia. La Constitución otorgó a los niños personalidad jurídica para constituirse en titulares de derechos y obligaciones, así como un tratamiento privilegiado respecto del ejercicio, efectividad y garantía de los mismos, mediante la asignación de un carácter prevalente con respecto de las demás personas y de naturaleza fundamental para la mayoría, configurándose en la forma de un interés superior predominante en el ordenamiento jurídico vigente. La familia, en su condición de institución social y jurídica, adquiere en la Constitución Política de 1991 el

reconocimiento como núcleo básico y fundamental de la sociedad y, así, de sustrato del Estado, convirtiéndose a su vez en destinataria de una protección integral, en la cual se halla vinculada toda la estructura estatal y social en forma claramente favorable y sustancialmente distante de la otorgada en el ordenamiento constitucional anterior. La familia, junto con la sociedad y el Estado, participa de manera solidaria y concurrente en el apoyo al crecimiento, formación, protección y desarrollo de la infancia colombiana; no obstante, es la familia la llamada a actuar preferentemente para llevar a cabo ese objetivo, con la ayuda de aquellos, a través de las obligaciones que les han sido atribuidas en el ordenamiento jurídico vigente. Sea que la familia esté compuesta por los padres y sus hijos, o que otros parientes compartan la convivencia en el hogar, los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado y guía de sus progenitores. Esa relación filial sólo puede ser restringida o interrumpida por una decisión judicial, cuando se dé una causal legal para entregar la guarda, u otro delos derechos comprendidos en la patria potestad, a persona distinta de los titulares de ésta. En caso de separación de los padres o de incumplimiento de los deberes que ellos tienen para con sus hijos, el ordenamiento prevé la protección que debe darse a los menores y la forma de exigir el cumplimiento de las obligaciones que incumben a los padres y de las cuales no pueden sustraerse. 2.2 Derecho a alimentos de los niños, niñas o adolescentes. El artículo 44 de la Constitución superior elevó a la

categoría de derecho fundamental social el derecho de alimentos. Igualmente dispuso que los derechos de los niños prevalecerían sobre los derechos de los demás. La primera responsabilidad en la garantía del desarrollo integral de los niños corre por cuenta de a familia, y en corresponsabilidad intervienen la sociedad y el Estado. En el ámbito de la legislación internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los artículos 18 y 27, reconoce este derecho fundamental al señalar que los Estados Partes pondrán el máximo de empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. Incumbe a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño, y su preocupación fundamental debe ser el interés superior de los niños. Particularmente, el artículo 27-2, de la citada Convención señala que a los padres (hombre y mujer) u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, y el numeral 7 del mismo artículo prevé que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. Otros Tratados y Convenciones Internacionales [1 que apuntan al principio de universalidad que contiene la obligación

alimentaria se han incorporado al ordenamiento jurídico colombiano buscando que aquellos padres que quieren evadir el cumplimiento de la misma emigrando hacia otros países, puedan ser requeridos para que cumplan con sus deberes respecto de este derecho de los niños. Acorde con estas disposiciones, el artículo 24 del Código de la Infancia y la Adolescencia contiene la definición legal del derecho fundamental a los alimentos de los niños, niñas y adolescentes, así: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.” Para solicitar alimentos en favor de los niños, niñas o adolescentes puede acudirse a las autoridades administrativas competentes, y en caso de no conciliarse podrá acudirse al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso (Ley 1098 de 2006 y Código de Procedimiento Civil artículo 448 ). En el proceso tanto administrativo como judicial de alimentos, debe darse aplicación a lo ordenado en el Código Civil, artículos 411 [2 y 416 , en relación con las personas a quienes se debe los alimentos y con la prelación de los titulares. 2.3 Conciliación extrajudicial en derecho de familia. Según lo disponen los artículos 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, entre otros asuntos sobre la custodia y cuidado personal, visita y

Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, entre otros asuntos sobre la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes y la fijación de la cuota alimentaria, el trámite de la conciliación extrajudicial podrá ser adelantado ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los Defensores de Familia y Comisarios de Familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público, las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los notarios. En caso de faltar las anteriores autoridades en el respectivo municipio, la conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Atendiendo al factor territorial de competencia, “lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente”, conforme lo dispone el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, entre otras funciones le corresponde al Defensor de Familia: (i) aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen

económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios; (ii) fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación, para lo cual deberá adelantar el procedimiento especial previsto en el Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-; y (iii) en caso de no conciliar, el funcionario elaborará un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso. Tratándose de un asunto que puede conciliarse, el Defensor de Familia citará a las partes a audiencia de conciliación, en este caso tanto al padre como a la madre; cuando se logre conciliación, se levantará acta en la que se indicará: elmonto de la cuota alimentaria y la fórmula para su reajuste periódico, el lugar y la forma de su cumplimento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que se estimen necesarios para asegurar el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria, y de ser el caso, la autoridad promoverá la conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos. De no conciliarse, esta autoridad, mediante acto administrativo motivado, procederá a señalar las obligaciones que deben cumplir las partes - padre y madreen beneficio y protección del niño, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia. 2.4 Divorcio. El Código Civil Colombiano regula esta institución jurídica; el artículo 154 dispone cuales son las causales de divorcio. [3 Para presentar la demanda de divorcio, el artículo 156 del Código Civil señala que éste podrá ser solicitado por el

2.4 Divorcio. El Código Civil Colombiano regula esta institución jurídica; el artículo 154 dispone cuales son las causales de divorcio. [3 Para presentar la demanda de divorcio, el artículo 156 del Código Civil señala que éste podrá ser solicitado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos, respecto de las causales 1a. y 7a., o desde cuando sucedieron, en tratándose de las causales 2a, 3a, 4a, y 5a, y en todo caso las causales 1a. y 7a. sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia. La demanda de divorcio debe presentarse mediante apoderado. Conforme lo indican los artículos 160 y 161 del Código Civil, son efectos del divorcio en relación con los hijos: (i) ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso; así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de la madre y del padre respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí; y (ii) sin perjuicio de lo que disponga el juez en la sentencia respecto de la custodia y ejercicio de la patria potestad, los efectos del divorcio en cuanto a los hijos comunes de los divorciados se reglarán por las disposiciones contenidas en los títulos XII y XIV del libro del Código Civil (Derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y patria potestad). Tratándose del divorcio de común acuerdo, el Decreto 4436 de 2006 reglamentó el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 [4

los hijos, y patria potestad). Tratándose del divorcio de común acuerdo, el Decreto 4436 de 2006 reglamentó el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 [4 y dispuso, entre otros aspectos, que: (i) el divorcio del matrimonio civil, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, por mutuo acuerdo de los cónyuges, podrá tramitarse mediante abogado y ante el Notario del círculo que escojan los interesados y se formalizará mediante escritura pública; (ii) si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas; y (iii) habiendo hijos menores de edad, el Notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges; el Defensor de Familia deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes a la notificación. En el proceso de divorcio contencioso deberá darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 444 [5 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 numeral 248 del Decreto 2282 de 1989. En este orden de ideas, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico vigente, con el objeto de garantizar y restablecer

el derecho a los alimentos de sus niños usted está facultado para acudir ante las autoridades competentes para que se adelante el trámite de la conciliación en la cual deberá citarse a la madre, o, por fracasar la conciliación por inasistencia de una de las partes citadas o por no llegar a un acuerdo, podrá acudir ir al proceso judicial (proceso de alimentos), las autoridades que adelanten la conciliación o el proceso judicial deberán tomar las medidas provisionales para garantizar este derecho; en el mismo sentido, en los procesos de divorcio judicial o ante Notario, el padre y la madre los niños, el Juez, el Notario y el Defensor de Familia, deberán garantizar o restablecer este derecho fundamental. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

I. “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, adoptada en Montevideo, el 15 de julio de 1989 e incorporada a la legislación colombiana por la Ley 449 del 4 de agosto de 1998, y la “Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero”, adoptada en Nueva York, el 20 de junio de 1996, aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 471 del 5 de agosto de 1998.

II. Artículo 411 . Se deben alimentos: 1º) Al cónyuge.2º) A los descendientes.

3º) A los ascendientes. 4º) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. 5º) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. 6º) A los Ascendientes Naturales. 7º) A los hijos adoptivos. 8º) A los padres adoptantes. 9º) A los hermanos legítimos. 10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue.

III. Art. 154 Son causales de divorcio;

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.

9.

IV. Artículo 34. Divorcio ante notario. Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.

El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente. Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad.

V. Art. 444 C.P.C. En el proceso (verbal) de divorcio se observarán las siguientes reglas:

1. Simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el juez podrá decretar las siguientes medidas; a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si éstos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente;

b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea másconveniente para su protección; c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de éstos; d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto, si el marido las solicitare, y e) Decretar, a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artículo 691 sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

2. En lo pertinente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 442, sin perjuicio de que el juez oiga a los hijos.

3. El juez declarará terminado el proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados.

Si se hiciere durante la audiencia, bastará la manifestación verbal de ambos.

4. El juez, en la sentencia que decrete el divorcio, decidirá; a) Si el cuidado de los hijos corresponde a uno de los cónyuges, o a ambos, o a otra persona, atendiendo a su edad, sexo y a causa probada del divorcio; b) A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o silos hijos deben quedar bajo su

guarda; c) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil, y d) El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.

5. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo funcionario del estado civil, para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.

Parágrafo 1. A los procesos de separación de cuerpos de matrimonios civiles y canónicos se aplicarán, en lo pertinente, las normas del presente artículo. Parágrafo 2. Después de ejecutoriada la sentencia, si los cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación, el juez de plano dictará la sentencia respectiva. Parágrafo 3. Si se trata de matrimonio católico, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo IX del Concordato. En este caso, el juez que conozca del proceso oficiará al ordinario respectivo para los fines previstos en aquél. Parágrafo 4. El juez no podrá decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separación de cuerpos, a menos que en oportunidad se haya reformado la demanda; pero podrá decretar la separación de cuerpos si ésta hubiere sido solicitada subsidiariamente, en un proceso iniciado para obtener el divorcio. Parágrafo 5. <Parágrafo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Parágrafo 5. <Parágrafo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)BIENESTAR

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