ICBF - Concepto 59159 de 2009

CONCEPTO 59159 DE 2009

(noviembre 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/

MEMORANDO

PARA: Secretaria General

ASUNTO:

Documentos Comisionista de Bolsa. De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto respecto de la viabilidad jurídica para la suscripción por parte de la Directora General del Contrato de Administración del contratista Asesores en Valores S. A. y el modelo de formato de Orden de Recibir Órdenes o Instrucciones del Cliente, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 25 del C.C.A. y 5o, numeral 4o, del Decreto 3264 de 2002, esta Oficina responde:

1.  TEMA DE CONSULTA Se solicita que se conceptúe sobre la viabilidad jurídica de suscribir el Contrato de Administración del contratista Asesores en Valores S. A. y el modelo de Carta para recibir órdenes o instrucciones de cliente - Persona Jurídica por parte del ICBF.

2.  ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de cuatro partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso bajo estudio; la segunda analiza la viabilidad de suscribir el contrato para administración de valores entre el ICBF y la sociedad administradora; la tercera se refiere al texto mismo del contrato y sus obligaciones que se enmarcan dentro del contrato No. 445 de 2009 y la cuarta ofrece elementos de análisis respecto de los documentos anexos a la consulta,

para concluir que es viable suscribir el documento denominado "contrato de administración de valores", teniendo en cuenta que sus cláusulas se supeditan al marco normativo del contrato No. 445 celebrado entre las partes, donde el comisionista se obligó a encaminar todos sus esfuerzos profesionales y técnicos para llevar a cabo la enajenación de las acciones propiedad del Instituto, por lo que las nuevas estipulaciones del contrato de Administración son un elemento accesorio que seguirá la suerte del objeto principal del 445. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Son normas aplicables al caso los artículos 658 , 1263 y 1287 del Código de Comercio, 13 y 32 , numeral 3o de la Ley 80 de 1993, 9 a 11 de la Ley 489 de 1998, la Ley 964 de 2005 y la Ley 1150 de 2007, así como los artículos 27 , literal j) del Decreto 334 de 1980, 16 y 17 del Decreto 2474 de 2008 y 1 del Decreto 4444 de 2008, y las normas del Reglamento del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia - AMV y el Decreto 1565 de 2006. 2.2.       SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE VALORES El documento propuesto por la Administradora para la firma del ICBF es el de administración de valores, cuyo objeto general es la custodia y administración de valores inscritos en la Bolsa de Valores de Colombia o en el Registro Nacional de Emisores y Valores y cuya aplicación se sustenta en desarrollo de los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, 16 y 17 de los Decretos 2474 y 4444 de 2008 respectivamente, y dentro de las modalidades de selección que estableció la Ley 1150 de 2007.

1993, 16 y 17 de los Decretos 2474 y 4444 de 2008 respectivamente, y dentro de las modalidades de selección que estableció la Ley 1150 de 2007. La suscripción del contrato referido se viabilizó sobre la base de la selección abreviada de que hablan el Decreto 2474 de 2008 y la Ley 1150 de 2007, cuyo servicio es de aquellos que son ofrecidos en el mercado, en condiciones equivalentes para quien los solicite en términos de prestaciones mínimas y suficientes para la satisfacción de sus necesidades, dentro de un mercado regulado en el que se desarrolla tal operación, con reglas de participación pública, dentro de un proceso transparente y de selección objetiva, dada la calidad de contrato de prestación de servicios según su objeto y en virtud de que comporta un servicio financiero especializado, que sólo puede ser ejecutado por entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. 2.3. CONTRATO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE VALORES A SER SUSCRITO POR EL ICBFEsta Oficina es de la opinión de que el texto del Contrato para la administración de valores presentado por el contratista seleccionado para llevar a cabo la operación bursátil tiene un objeto claro consistente en que la sociedad administradora se compromete a recibir, custodiar y administrar los valores entregados a ella por el propietario de los mismos. La entrega de dichos valores se hace por medio de un endoso "en procuración" o "al cobro", que tal y como lo establece el artículo 658 del Código de Comercio, no transfiere la propiedad; pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en procuración y para

establece el artículo 658 del Código de Comercio, no transfiere la propiedad; pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en procuración y para protestarlo, por lo que el endosatario actúa como un representante, en los términos de los artículos 1263 y 1287 del mismo Código, y el endoso puede ser revocado por el propietario del título-valor. Asimismo, la obligación de custodia de la sociedad administradora se da hasta la culpa leve, que en el caso de la especial actividad comercial que desarrolla este tipo de profesional del sistema financiero está revestida por deberes profesionales y de cuidado mucho más exigentes que los de cualquier otro ramo, tal y como se establece en las normas propias del Reglamento del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia - AMV, la Ley 964 de 2005 y el Decreto 1565 de 2006. Es necesario precisar que las obligaciones del documento que se estudia se articulan con aquellas previstas en el contrato No. 445 de 2009, que el ICBF celebró con Asesores en Valores S. A. - Comisionistas del Bolsa, cuyo objeto es prestar el servicio do análisis del portafolio accionario del ICBF compuesto por acciones inscritas y no inscritas en bolsa y asesorar y materializar su eventual enajenación, por lo que cualquier elemento adicional que presente el contrato de Administración del Contratista Asesores en Valores S. A., se rige por las disposiciones generales del No. 445 de 2009. Por otro lado, la cláusula cuarta, "Actos de administración a cargo de la sociedad administradora", establece la

obligación de ésta de percibir los rendimientos correspondientes a los valores entregados y todas aquellas sumas que por cualquier concepto el propietario tenga derecho a percibir y correspondan a los mismos, cuya entrega al propietario puede hacerse por uno de tres mecanismos según los literales (i), (ii) y (iii) de la misma cláusula. Es así como el ICBF debe determinar el mecanismo por el que optará para el pago de dichos rendimientos y, de acudir a los procedimientos de los numerales (ii) o (iii), dar las autorizaciones correspondientes. Sin embargo, como se desprende del objeto del contrato No. 445 de 2009, las obligaciones del comisionista, como obligaciones de medio, se encaminan a la búsqueda de la enajenación de las acciones para la obtención de recursos a favor del ICBF. En el parágrafo tercero de la misma cláusula se habla de la posibilidad de suscribir preferencialmente nuevos valores por parte del Instituto, alternativa que no es viable para la Entidad dado el deber de enajenación de estos bienes con el que se ha pensado la realización del contrato 445 de 2009, para hacerlos líquidos y poner su valor al servicio de las funciones propias del ICBF, tal y como lo definió el Consejo de Estado en sus conceptos de 7 de junio y 12 de diciembre de 2007. [1] Sin embargo, es claro que en ningún momento podrá autorizarse la reinversión de dividendos o de rendimientos procedentes de los títulos-valores entregados en administración, en nuevos valores ni acciones que representen la adquisición de derechos societarios de las compañías emisoras de aquellos que posee en la actualidad el ICBF. Para

que el comisionista pudiera actuar en esa dirección, el ICBF tendría que autorizarlo antes de la suscripción del nuevo documento, ya que aquél sería un anexo indispensable de éste. El valor de la remuneración que se le pagará a la sociedad administradora también está previsto en el contrato 445, así como las condiciones de tiempo, modo y lugar del pago de la obligación que asumiría el ICBF con su contratista. Respecto del término indefinido de duración del contrato, puede ser la alternativa más recomendable, dadas las características de la operación y de acuerdo con la facultad que establece el contrato de darlo por terminado en cualquier momento y por cualquier causa, previo el aviso pactado. Adicionalmente, se recomienda que se establezcan las especificidades de la rendición de cuentas que se prevé en la cláusula octava, con el fin de que quede claro en el texto del contrato ante qué funcionario y en qué términos puede éste entender cumplida la obligación que surge con la terminación del mismo. Los demás elementos del documento por suscribir entre el ICBF y la sociedad administradora son los propios de un contrato tipo o de adhesión, que son preestablecidos por el prestador del servicio financiero y que en la forma como están concebidos no comportarían riesgos para los intereses del instituto. 2.4. FORMATO DE ÓRDENES O INSTRUCCIONES DEL CLIENTE – ICBF El formato presentado por la sociedad administradora para que el ICBF de las órdenes o instrucciones respecto del destino de los valores entregados a aquélla responden a un modelo o tipo o proforma en la que sucintamente la Entidad determina el curso de acción que debe seguir el contratista y que en el caso de la orden escrita remplaza la orden telefónica   que   sería   grabada   si   dichas   instrucciones   le  fueran   entregadas   a   la administradora por

orden telefónica   que   sería   grabada   si   dichas   instrucciones   le  fueran   entregadas   a   la administradora por esa vía. Para atender dicho formato es recomendable atender las sugerencias que hace la firma contratista en el documento Proceso de aprobación y venta del portafolio de acciones inscritas, en el que se da cumplimiento a las normas que establece el Reglamento del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia -AMV.3. CONCLUSIÓN Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede, concluye que es viable la suscripción del contrato para la administración de valores por parte del Instituto en el entendido, que puede constar por escrito, de que no se impartan con él las instrucciones de que trata el ordinal (ii) de la cláusula cuarta, razón por la cual el ICBF buscará el cumplimiento del objeto del contrato 445 de 2009, que busca la enajenación de las acciones. Adicionalmente, es necesario que en el "contrato" propuesto la determinación de los elementos de tiempo, modo y lugar de la rendición de cuentas ante su eventual terminación en los términos de la cláusula octava se articulen con los elementos y obligaciones del contrato 445 de 2009, por ser éste el que determina el objeto contractual principal; el contrato de Administración del contratista es un elemento accesorio del primero, puesto que el ICBF celebró un contrato encaminado a la enajenación de los bienes o valores y su administración o custodia es un elemento accidental, no esencial, que puede o no existir para que el comisionista cumpla sus obligaciones principales. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. Consejo de Estado.  Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad.  1827. C.P.; Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Ampliación del 12 de diciembre de 2007. C.P.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)