ICBF - Concepto 5969 de 2008

CONCEPTO 5969 DE 2008

(febrero 11 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

Para: Directora Regional Casanare Asunto Aportes 3% - Familiares de Dueños de Empresa En atención a lo planteado en el asunto y con fundamento en el artículo 25 del C. C. A. y el artículo 5o Numeral 4 del Decreto 3264 de 2002, de manera atenta esta Oficina Jurídica procede a conceptuar, previas algunas consideraciones referidas al examen de la normatividad vigente, y en consecuencia responder sus inquietudes, así: En relación con la negativa de la propietaria del establecimiento de pagar el aporte del tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios correspondiente a sus hijos, los cuales se encuentran relacionados en los pagos de aportes de salud como parte del personal de la Empresa, argumentando que no existe relación laboral con ellos, nos referiremos a la normativa existente sobre el tema.

El artículo 1o de la Ley 89 de 1988, modificatorio del numeral 4o del artículo 39 de la Ley 7 de 1979, estableció que a partir del 1o de enero de 1989 los aportes para el ICBF ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7 de 1979, se aumentaran al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios, calculando este valor sobre lo pagado por concepto de salarios (Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127 ), a todos los trabajadores del empleador en el

respectivo mes, bien fuera que el pago se efectuara en dinero o en especie. Los aportes a que se refiere el artículo 39 , numeral 4o, se consignan a favor del ICBF por mensualidades vencidas y dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente a aquel en el cual se causaron, en sus sedes o en las entidades con las que el Instituto convenga el recaudo, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 7 de 1979. Por su parte, el artículo 42 de la misma ley establece que el pago de estos aportes es obligatorio y puede exigirse por conducto de la jurisdicción coactiva del Instituto. Las Resoluciones que dicte el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la materia prestarán mérito ejecutivo. El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. Por su parte el artículo 1o del Decreto 1406 de 1999, establece el alcance de las expresiones sistema, entidad administradora o administradora, aportante y afiliado, así: Sistema: Se refiere al Sistema de Seguridad Social Integral definido en el capítulo I de la Ley 100 de 1993. Entidad administradora o administradora: Comprende a las entidades administradoras de pensiones del régimen

administradora o administradora, aportante y afiliado, así: Sistema: Se refiere al Sistema de Seguridad Social Integral definido en el capítulo I de la Ley 100 de 1993. Entidad administradora o administradora: Comprende a las entidades administradoras de pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida, a las entidades administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, y a las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP.

Aportante: Es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando se utilice la expresión aportantes, se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.

Afiliado: Es la persona que tiene derecho a la cobertura de riesgos que brinda el Sistema. En el caso del Sistema de Seguridad Social en Salud, los afiliados distintos del cotizante recibirán la denominación de beneficiarios. Igual

denominación tendrán las personas que, por mandato legal, están llamadas a recibir las prestaciones de carácter indemnizatorio que contempla el Sistema.El mismo Decreto establece los efectos de la certificación expedida por el contador público o revisor fiscal, sin perjuicio de las facultades de verificación de que gozan las entidades administradoras y los órganos de control del Sistema para asegurar el cumplimiento de las obligaciones para con el mismo, y de las obligaciones que existen en cabeza de los aportantes de mantener a disposición de las administradoras y de los órganos de control la información y pruebas necesarios para corroborar la veracidad de los datos contenidos en las declaraciones de autoliquidación de aportes presentadas. La certificación del contador público o revisor fiscal en los estados financieros del aportante, hará constar los siguientes hechos:

1. Que la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema, y en particular la relativa a los afiliados, y la correspondiente a sus Ingresos Base de Cotización es correcta.

2. Que el aportante no se encuentra en mora por concepto de aportes al Sistema.

El contador público o revisor fiscal que encuentre hechos irregulares en la contabilidad, podrá dejar las pertinentes salvedades en el dictamen a los respectivos estados financieros, precisando los hechos que no han sido certificados y la explicación completa de las razones por las cuales no lo fueron. Igualmente el decreto hace referencia a tres clases de aportantes del Sistema de Seguridad Social Integral a saber: a) Grandes Aportantes: Se clasifican como Grandes Aportantes los empleadores con veinte (20) o más trabajadores a

su servicio. Para efectos de determinar el número de trabajadores, el aportante deberá tomar el promedio mensual de trabajadores a su servicio en los diez primeros meses del año calendario inmediatamente anterior a aquel en el cual se presente la primera autoliquidación de aportes. b) Pequeños Aportantes: Se clasifican como pequeños aportantes aquellos empleadores que no tengan a su servicio el número de trabajadores que se requieren para ser clasificado como Gran Aportante. Se incluyen dentro de esta clase los empleadores que tengan trabajadores del servicio doméstico, sin perjuicio de que puedan asimilarse, para efectos del recaudo de aportes de que trata el presente decreto, a los trabajadores independientes. c) Trabajadores Independientes: Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. Los pequeños aportantes deberán presentar la autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, y efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes a los diferentes riesgos cubiertos por aquél, en los sitios determinados por las entidades administradoras, dentro del mes calendario siguiente al laborado, y en las fechas establecidas para el efecto. Igualmente, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, establece que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y los

contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. La misma ley establece que el empleador es responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, debe descontar del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladar estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador debe responder por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. Por su parte, el artículo 23 de la ley en mención establece que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Por su parte el artículo 79 del Decreto 806 de 1998 establece la responsabilidad del empleador que no reporte dentro del mes siguiente a aquel en el cual se produce la novedad de retiro, deberá responder por el pago integral de la cotización hasta la fecha en que efectúe el reporte a la EPS. Igualmente el mismo decreto hace referencia a la afiliación irregular para pago de incapacidades o licencias. Las

personas que se afilien al sistema argumentando relación laboral inexistente o con fundamento en ingresos nojustificados perderán el derecho a las prestaciones económicas que se le hubieren reconocido durante dicho período. Cuando la conducta se determine con posterioridad al goce del derecho, será deber del usuario efectuar los reembolsos correspondientes. La Ley 828 de 2003 hace referencia al control por parte del Ministerio de la Protección Social. Las autoridades competentes están obligadas a verificar el cumplimiento por parte de las empresas de servicios temporales de sus obligaciones con el Sistema de Seguridad Social en Salud, riesgos profesionales y pensiones, incluyendo los aportes que sean procedentes a Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje, como requisito para mantener vigente su certificado de funcionamiento, siendo causal de revocatoria de la autorización la mora superior a cuarenta y cinco (45) días en el cumplimiento de la empresa de sus obligaciones frente a cualquiera de los regímenes a que deba vincular a los trabajadores temporales, conforme los descuentos obligatorios que se deben realizar. El artículo 7o de la misma ley establece que el empleador que argumentando descontar al trabajador sumas correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar, será responsable, conforme las disposiciones penales, por la apropiación de dichos recursos, así como por las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al Sistema General de

Seguridad Social. Es obligación de las entidades de seguridad social y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y Sena y de las autoridades que conozcan de estas conductas, correr traslado a la jurisdicción competente. En consecuencia, esta Oficina conceptúa que el pago de los aportes parafiscales es de carácter obligatorio de acuerdo a la legislación atrás referenciada y puede exigirse por conducto de la jurisdicción coactiva, pues el empleador es responsable de él. Frente al caso que nos ocupa, la situación debe evaluarse frente a las posibles consecuencias que genere la correspondiente investigación administrativa y la configuración de defraudación al sistema. Dado que los afiliados al sistema de salud a los que nos referimos lo fueron en su calidad de empleados y no de hijos, opción ésta a la cual hubiera podido acudir válidamente al momento de afiliarlos, por cuanto el parentesco le permitía que fueran sus beneficiarios como integrantes de su grupo familiar y no cotizantes como empleados. Concluyendo, hasta tanto no se desvirtúe la existencia de una relación laboral, asunto que debe ventilarse ante la jurisdicción laboral ordinaria y encontrándose las personas sobre las cuales se están realizando aportes en salud en una nómina que está reconociendo salarios, es procedente hacer efectivos los aportes parafiscales. Conforme a la Ley 828 de 2003 en donde se establece el control por parte del Ministerio de la Protección Social de los aportes no solamente para el Sistema Integral de Seguridad Social sino que incluye los que sean procedentes a Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje, debe

ponerse de presente la situación que nos ocupa al mismo Ministerio y a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia. La presente respuesta tiene la naturaleza de criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTINEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)